孟粉
一、第11条规定的特殊性
刚刚开始施行的最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称解释二），第十一条（以下简称11条）规定了股票股权型受贿的认定及数额计算方法，股票股权型受贿，在实践中通常称之为“原始股受贿”。这次11条将原来实践中比较有争议的原始股受贿问题进行了有条件的定性，即行受贿双方如果合意目标为股票股权的预期收益的，可以认定为受贿罪，此后规定了原始股受贿数额认定的方法。
4月初该规定出台伊始，辩护律师包括笔者认为对于该类犯罪的辩护是不是基本没有空间了，细读下来并非如此，11条的规定仍然要依赖于具体案件中的事实和证据，而千案千面，事实证据的辩护是最大的变量，这个变量还取决于当事人面对调查时通过律师帮助对于此次司法解释的理解。因为细读11条这个规定设定了两个前提：
1、受贿数额的认定一般按照收受财物时的财物价值认定。也就说这是一个基本原则，其他类型受贿罪仍然遵循该原则。
2、即便涉及股票股权型受贿也有一个前提：“以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的“，也就是说，如果没有证据证明行贿人与受贿人是就股权股票的预期收益达成行受贿合意的，不见得构成犯罪。
综上表明，两高知道“股票股权的预期收益贿赂形式”是一种特殊情形，特殊情形需要特殊规定，但一般受贿数额的认定仍然遵循11条第一款“犯意与行为同在时确定的财物价值认定”。为什么要设置这么多前提呢？这要从股票股权型受贿的立法沿革说起。
二、股票股权型受贿的类型
股票股权型受贿分为三个类型：收受干股、全额购买原始股、差额购买原始股的三种情况。
收受干股的，2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”按照这个司法解释，收受干股的按照干股股权转让登记时股价值计算，分红算孳息，否则收多少算受贿多少。
这次解释二没有涉及干股受贿问题，那么干股的数额认定可以认为仍然适用该2007年的司法解释。
三、全额购买原始股的定性和数额认定变化
1.在新解释二出台之前，全额购买股票股权的可以不认定为受贿罪，主要依据是2003年的会议纪要。2003年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）（以下简称2003纪要）有明确规定；“支付了股本金购买可能升值的股票不构成受贿”。“在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：
（1）国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。（2）行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。”。
2.但是近五年司法实践中逐渐将全额购买原始股进行受贿认定。通常入罪理由都基于最高院刑二庭审判员的一篇文章中的思路：“按照正常市场交易规则，被告人不可能购买到涉案公司的原始股，正是因为其利用作为国家工作人员的职权便利为涉案企业提供了帮助，获得公司负责人的允许，从而得以进行股权交易并获利。在此过程中，权力的渗透显然是至关重要的因素，本案具备了认定受贿罪所必需的权钱交易基础”。
3.实践中将全额购买原始股认定为受贿罪因为突破了原有的司法解释以及两个原则，所以定性辩护一直很激烈。笔者认为这两个基本原则表现为：
（1）受贿罪一直原来处罚的是确定性财产利益而非预期收益。
受贿罪是计赃定罪，有赃款才构成犯罪。以前受贿罪的犯罪对象就是确定的、即时的财产性利益，是不处罚预期的、非财产性利益（比如性贿赂），由于公职人员在全额购买原始股时并没有受贿数额产生，当时的确定性财产利益是零，而后原始股预备上市或者上市后股价数倍增长，虽高于购买数额，但后面增长的数额可能是市场因素介入发展的结果，而不是受贿行为导致的。这是不处罚预期收益的根本原因之一，也是2003年纪要规定此类行为不入罪的法理基础。
（2）“行为与犯意同在的同时性”原则被突破。
既然购买时公职人员全额支付了股价款，说明当时并没有受贿的故意，而公司上市后股价倍数增长，犯罪数年甚至十多年后再认定为受贿犯罪，就是用后来发生的客观事实去倒推当时的行为是不是构成犯罪，这样做违反了“行为与犯意同在”的同时性原则，对当事人是不公平的，其实可以通过违纪处理没收财产，但入罪打击过重。
3.既然法理争议如此大，在贪污贿赂解释二未出台前，司法实践中法官从数额认定上采取宽松态度，因为毕竟突破了当时的法律规制，所以就能看到各地案例判决结果有巨大差异：
有的200多万购买原始股的，上市后套现虽然获利一个多亿，但法官仍然试图给被告人们找出一个购买时的差价来认定受贿数额，这样可以适当降低被告人刑期，判到十年以下；而有的案件因为几千万购买原始股后上市后获利5亿多，但因为实在无法找出差价，所以法官就认定了受贿数额5亿多，导致刑期一下就到死缓。
4.这次新解释二的出台，直接填平部分定性争议：只要有证据证明合意了预期收益构成犯罪的，数额认定规则如下：
股票股权案发时已经套现的，按照实际获利认定；如果股票还没套现获利的，就以案发时市场价减去股本金价格认定。
这样的数额认定当然压缩了辩护空间，但可以把关口前移到如何定性方面，即前面所提到的两个前提如何适用的问题：
首先受贿数额认定的一般原则是按照收受财物时的财物价值认定，即其他受贿情况的认定还是要遵循该原则；即便股票股权型交易要认定为受贿犯罪，也得证明行受贿双方初始合意就在于股票股权的预期收益，这就要看具体案件中的证据问题了。
四、第11条仍然没有解决的两个问题
1.其实这里面最难的是第三种情形，即当时差额购买原始股的怎么办？
是适用2003纪要以当时的差价款认定受贿数额呢，还是适用解释二第11条？这次解释二第11条并未明确这种情形。但是适用不同的司法解释，对当事人的刑期可以说天差地别，所以笔者认为将来这类案件的数额辩护仍然大有空间。
2.解释二第11条，仍然没有解决一个主观恶性和刑期倒挂的问题。
上述提到对于收受干股的，此次解释二并未规定，仍然适用2007年司法解释，即认定数额按照转让登记时价格认定，后面即便溢价都算孳息，该受贿数额眼见不会居高不下。
但是全额购买原始股的，一旦被认定“购买时是为了获取的预期收益的”就要适用第11条，按高额套现的数额计赃定罪，要么按照案发时市场价减去股本计算数额，犯罪数额通常会特别巨大，刑期必然十年以上甚至无期、死缓。
如果把收受干股和足额购买原始股进行比较，哪个行为的主观恶性更大，对职务廉洁性的损害更严重？当然是收受干股更严重，实际结果却是数额、刑期和主观恶性、行为危害性产生了倒挂，是明显逻辑错位的。
至此，该11条仍然没有解决这两个问题，但是因为第11条统称为“以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式”的，所以这个前提是可以通过案件中事实和证据进行认定的，所以当事人如何面临调查，调查时把握什么原则，是非常需要刑辩律师的法律帮助的，实践中让我们拭目以待。
五、解释二中受贿定罪的价值取向
通读解释二对受贿罪的规定，总体感觉打击受贿犯罪的价值取向从“权力不可收买”拓展到“保护均等投资机会”，全额购买原始股为什么入罪争议这么大，是因为它处罚的不是直接的权钱交易，是权力带来的投资机会，这个投资机会是二十年前的国有企业改制、股权分置改革等国家经济改革特殊时期的特殊产物，但凡能知晓并有机会参与的人群都是改革的领导、具体经办人员及参与改制的民营企业主，公职人员、企业老板通过改制上市套现奠定了当时的财富基础，有的可能是民营企业起飞之前的第一桶金。但现在反腐机构都会追问：你为什么能获得普通人获取不到的投资机会？这种投资机会产生的套利，因为与权力相关，从现在立法价值取向来看，都会被认定为腐败行为严厉打击，并通过司法解释形式进行规制入罪处理，所以现在反腐机构关注的人群之一也是当年改革潮头的公职人员和老板，他们才是最需要了解释二的高危人群。当然刑辩律师也要紧跟反腐趋势，从中寻找辩护空间，从而维护当事人的合法权益。
孟粉，北京市京都律所事务所合伙人，北京市律协证券法律委员会委员，北京市企业法律风险防控研究会理事，曾在北京市检察院某分院工作十七年，从检期间办理了大量一审疑难复杂大要案及秦城监狱职务犯罪减刑案件，专注金融、经济、职务犯罪及企业等领域刑事辩护，代理多起具有影响力的案件，取得良好辩护效果并被《证券时报》《财新网》《中国经济周刊》等媒体广泛关注报道。