法眼观澜｜李靖宇律师：“商业机会型”贿赂犯罪数额认定应刨除劳动与智慧的结晶

李靖宇

随着市场经济的纵深发展，权力与资本的结合方式愈发隐蔽和复杂，衍生出诸多新型贿赂犯罪形态。“商业机会型”贿赂便是其中极具代表性且在司法实践中引发广泛争议的一类。此类案件的核心争议焦点，往往集中在犯罪数额的认定上——是否应将被告人获取商业机会后，通过自身投入资本、劳动、管理和智慧所创造的全部商业利润，一概认定为贿赂数额？笔者认为，这种“一刀切”的认定方式，不仅有悖于刑法主客观相统一、罪责刑相适应等基本原则，也混淆了非法获取的“机会价值”与合法经营产生的“增值价值”之间的界限。本文旨在通过对相关法理的深入剖析和对司法判例的精细解读，系统论证在“商业机会型”贿赂犯罪案件中，犯罪数额的认定必须科学、审慎地扣除被告人合法投入所产出的价值。

所谓“商业机会型”贿赂，通常指国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，收受的并非传统意义上的直接财物，而是一种具有财产价值的商业机会。这种“商业机会”在市场活动中表现为一种能够预期产生经济收益的可能性，例如获得某个利润丰厚的项目承办权、取得稀缺的特许经营资格、获取能够指导交易的内幕信息等。

从刑法理论上看，商业机会本身并非实体财物，而是一种期待利益。其核心特征在于具有财产性、可预期性和可量化性。尽管学界对于商业机会是否属于刑法意义上的“财物”或“财产性利益”存在争议，部分观点认为其具有风险性和不确定性，难以直接折算为货币。但我国司法解释和司法实践的主流观点已将其纳入贿赂犯罪的规制范围，认为当商业机会实质上成为获取财产性利益的载体，并且其承载的利益可以被有效计算时，即可认定为贿赂犯罪的对象。我国最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释也明确，贿赂的范围包括可以折算为货币的财产性利益，这为“商业机会型”贿赂的定罪提供了法律依据。刑法评价的重点在于，国家工作人员滥用公权力，将本应通过市场公平竞争机制进行分配的商业机会，非法地、排他性地输送给了特定关系人。

当前，在处理此类案件时，部分司法机关倾向于采取一种简单化的“一揽子”认定模式，即将被告人利用该商业机会所从事的全部经营活动产生的利润总额，直接等同于受贿数额。例如，某官员帮助商人A拿下一个工程项目（商业机会），A通过组建团队、投入资金、精心管理，最终获利1000万元。在“一揽子”认定模式下，这1000万元可能被全部认定为贿赂数额。

这种认定模式存在显而易见的偏差和危害：

第一，它混淆了不同性质的行为及其产出。受贿行为的终点，是国家工作人员利用职务便利使请托人非法“获取”商业机会。而后续的商业经营，则是请托人（或其关系人）投入资本、技术、劳动力等生产要素，并承担市场风险的合法行为。最终的利润是这两种行为共同作用的结果，其中既包含了源于权力寻租的“机会溢价”（即贿赂的对价），也包含了源于合法经营的“增值利润”。将二者混为一谈，无异于将合法的经营收益也打上了“犯罪”的标签。

第二，它严重违背了刑法的主客观相统一原则。被告人的受贿故意，通常仅指向获取那个具有财产价值的“机会”本身，而非后续经营可能产生的、具有高度不确定性的全部利润。将一个在犯罪时点尚处于或然状态的未来收益，全部归责于被告人，超出了其主观罪过的范围，构成了客观归罪。

第三，它导致罪与刑的严重失衡。受贿罪是典型的数额犯，“计赃论罪”是其量刑的基本原则。不加区分地将全部经营利润认定为犯罪数额，会急剧放大案件的涉案金额，导致量刑畸重，无法实现刑罚的公正性与谦抑性，违背了罪责刑相适应原则。

因此，建立一套科学、合理的区分标准，将商业机会本身的价值与后续劳动智慧的产出价值剥离开来，是实现司法公正、精准打击犯罪的必然要求。

主客观相统一原则是我国刑法的基本原则，要求对犯罪行为的评价必须是行为人主观罪过和客观危害行为的统一。在“商业机会型”贿赂案中，这一原则要求我们精确厘定受贿犯罪行为所直接指向的客观对象。

行为人通过权钱交易，直接获取的是“机会”，而非“利润”。利润的产生，依赖于一系列后续行为，包括但不限于资金投入、团队组建、技术研发、市场开拓、经营管理以及风险承担。这些后续行为，本质上属于民事领域的商业活动，其本身具有合法性。最终实现的利润，是“非法获取的机会”与“合法的商业经营”两个变量共同作用的函数。

将全部利润归为贿赂数额，实际上是将合法的商业经营行为错误地评价为犯罪行为的延续，将经营活动的风险与成果全部归因于最初的受贿行为。这显然扩大了刑事归责的范围。正确的逻辑应当是：刑法只评价并惩罚那个通过滥用职权非法获取“机会”的行为，其对应的犯罪数恶，应当是这个“机会”在被获取时点的公允市场价值，或者说，是相对于其他市场主体，行贿人因权力介入而获得的不正当竞争优势的货币化体现。

罪责刑相适应原则要求刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。在数额犯的场合，犯罪数额是决定罪行轻重最核心的要素。如果犯罪数额认定虚高，必然导致量刑过重，破坏刑罚的均衡与公正。

试想两种情形：情形A，被告人获得一个“干股”型的商业机会，无需任何投入，坐等分红100万元；情形B，被告人获得一个项目开发机会，为此他抵押房产贷款500万，带领团队日夜奋战两年，克服重重困难，最终实现利润100万元。在“一揽子”认定模式下，两者的犯罪数额可能都被认定为100万元，面临相似的刑罚。但这显然是不公正的。情形A中的100万是纯粹的权力变现，而不正当利益。情形B中的100万，则凝聚了被告人巨大的资本、劳动和智力投入，其中真正由权力带来的“机会价值”可能远低于100万。

因此，只有精确地剥离出被告人合法投入所创造的价值，将剩余部分——即纯粹因职务便利而获取的“机会溢价”——认定为犯罪数额，才能准确反映其行为的社会危害性程度和主观恶性大小，从而实现罚当其罪。

在经济犯罪的违法所得计算中，刑法学界长期存在“总额原则”与“净利原则”之争。张明楷教授等学者主张的“净利原则”，认为计算违法所得时应扣除犯罪过程中的必要成本。尽管这一原则的适用范围尚有争议，但其核心精神——区分非法所得与为实现该所得而付出的成本及其他合法投入——对于我们解决“商业机会型”贿赂的数额认定问题具有重要启发意义。

有司法实践观点也支持在特定情况下对成本进行扣除。例如，有观点认为在计算受贿数额时，应通过审计等方式将原材料成本、劳务成本、税费等必要性支出予以扣除，以最终获利作为受贿数额。更有司法解释明确，对于有实际出资的投资行为，应将不应获得或超出正常收益的部分计入受贿犯罪数额，并可从受贿犯罪数额中扣除投资本金。

这些观点和实践都共同指向一个法理：不能将犯罪行为实施过程中夹杂的合法投入或必要支出，与最终的犯罪所得混为一谈。举一反三，如果被告人投入的“资金成本”可以被扣除，那么其投入的“劳动成本”和“智力成本”——这些在现代经济活动中价值日益凸显的无形资产——为何不能被扣除？劳动和智慧同样是创造价值的核心生产要素，对其价值的漠视，本身就是一种不公。因此，将“净利原则”的精神延伸适用于“商业机会型”贿赂犯罪数额的认定，扣除被告人后续经营中投入的劳动与智慧价值，是符合法理逻辑的必然推论。

尽管目前尚无最高司法机关就此问题出台统一、明确的司法解释，导致裁判标准不一，但通过对一些典型案例的梳理，我们仍能窥见司法实践中蕴含的合理区分意识和积极探索。

在司法实践中被广泛讨论的金某贵受贿案中，法院的裁判思路为我们提供了重要参照。金某贵利用职务便利，为其关系人与某公司达成钢材供应业务。在认定受贿数额时，法院并未将关系人经营钢材业务的全部利润作为受贿数额，而是通过比对，将高于正常市场交易的差价部分认定为受贿数额，最终确定为61万元。

本案的判决，其内在逻辑是：法院承认了被告人关系人从事钢材供应业务本身是一项合法的经营活动，其产生的利润中包含了正常的商业利润。刑法所要惩治的，是金某贵利用职权为关系人带来的、超出市场公允水平的“超额利润”，这部分“超额利润”才是权力寻租的对价。该案判决实质上已经运用了“差额法”或“市场比较法”，在总利润中成功剥离了正常的“经营获利”，精准地认定了“受贿数额”，为处理类似案件树立了标杆。

在另一个被检察机关作为典型案例（代号“蓝海清风”）进行宣传的案件中，某国家工作人员甲帮助请托人丙获得一个装修工程的分包项目，丙随后未进行任何实质性经营，直接将该项目转包给他人，从中获利150万元。办案机关将这150万元全部认定为受贿数额。

这个案例看似与本文主张相悖，但仔细分析其案情细节，恰恰能反向印证本文的观点。该案的关键在于，请托人丙获得商业机会后，“无需额外投入即可转为确定利益。他所做的仅仅是利用权力关系进行了一次机会的“倒卖”或“贴现”，其获得的150万元是商业机会本身的纯粹变现，不包含任何后续的劳动、管理和智慧投入。在这种“纯粹机会变现型”贿赂中，变现所得即为贿赂数额，是完全合理的。

这两个案例共同为我们划定了一条清晰的界线：

1.投入经营型：如果被告人（或其关系人）在获取商业机会后，进行了实质性的、投入了大量生产要素（资本、劳动、技术、管理等）的经营活动，并承担了相应的市场风险，则最终利润不能等同于受贿数额，必须进行扣除。

2.机会倒卖型：如果被告人（或其关系人）获取商业机会后，并未进行实质性经营，而是通过简单的转让、转包等方式直接将其变现，那么变现所得可以全部认定为受贿数额。

承认应当扣除，只是解决了“定性”问题；如何科学地进行扣除，是更具挑战性的“定量”问题。这也是司法实践中的核心难点。对此，笔者认为，必须摒弃“难以量化”的消极回避态度，积极引入现代化的司法审计和资产评估方法。

在司法实践中，委托专业机构进行审计和评估已有广泛应用。在处理“商业机会型”贿赂案件时，可以借鉴资产评估中的三大基本方法，构建一套可行的量化模型：

1.市场比较法：这是最直观也最常用的一种方法，其逻辑与金某贵案类似。通过司法审计，调取同行业、同地区、同规模企业在类似项目中的平均利润率。将被告人项目的实际利润率与行业平均利润率进行比较，超出平均水平的“超额利润”部分，可以初步认定为源于权力寻租的“机会溢价”，即受贿数额。而与行业平均利润率相当的部分，则应视为其通过正常经营和劳动智慧投入所获得的合法收益。

2.成本重置法/投入要素贡献度分析法：此方法旨在核算被告人为项目成功所付出的全部投入。这不仅包括有形的资金投入，更应包括无形的劳动和智力投入。例如，可以通过核算被告人及其团队在项目上投入的有效工作时间，参照同行业同级别管理人员、技术人员的市场薪酬标准，计算出“人力资本投入”的价值。如果被告人投入了自有专利技术或独特的管理模式，还可以委托专业评估机构对其“知识产权投入”或“管理贡献”的价值进行评估。将这些量化后的投入价值从总利润中扣除，剩余部分可认定为受贿数额。这种方法虽然复杂，但更能体现对被告人合法付出的尊重。

3.收益法的逆向运用：收益法通常用于评估一项资产未来的现金流价值。在贿赂数额认定中，可以逆向运用其逻辑。即，评估在最初获得机会的时点，一个理性的、无特殊背景的投资人，愿意为这个充满不确定性的商业机会支付多少“入门费”。这个“入门费”的价格，就约等于该商业机会本身的公允价值。评估时需要重点考虑项目的风险系数——被告人后续承担的经营风险越高，说明当初获得的机会“含金量”越低，其内在价值也就越低。这种方法要求评估专家对行业风险有深刻理解，可以作为交叉验证的手段。

这些方法的运用，无疑对司法人员和鉴定人员的专业能力提出了更高要求。但这正是司法专业化、精细化的应有之义。面对日益复杂的经济犯罪，司法不能停留在简单、粗放的认定模式上，而必须与时俱进，借助专业力量，实现对案件事实的精准还原。

综上所述，在“商业机会型”贿赂犯罪案件中，将利用该机会所产生的全部经营利润不加区分地认定为受贿数额，既不符合主客观相统一、罪责刑相适应等刑法基本原则，也未能科学地区分权力寻租的非法利益与合法经营的劳动产出。正确的裁判路径应当是：必须对被告人在获取商业机会后，为实现商业利润而投入的资金、劳动、技术、管理等合法生产要素的价值进行科学量化，并从总利润中予以扣除，剩余的“机会溢价”或“超额利润”部分，才能被最终认定为受贿犯罪的数额。

为推动这一司法理念的落地，笔者提出以下建议：

1.对于立法与司法解释层面：建议最高人民法院和最高人民检察院适时出台专门的司法解释，就“商业机会型”贿赂等新型贿赂犯罪的数额认定问题作出明确规定。解释中应确立“扣除合法投入”的基本原则，并就区分“投入经营型”与“机会倒卖型”贿赂提供类型化指引，同时明确可以引入司法审计、资产评估等专业方法来量化相关价值。

2.对于辩护律师而言：在承办此类案件时，刑辩律师应转变辩护思路，不能仅仅局限于行为定性的辩护。应将工作重点延伸至犯罪数额的辩护上，积极主动地搜集和固定能够证明被告人及其关系人在项目经营过程中有大量、实质性劳动和智慧投入的证据，例如项目可行性报告、管理日志、技术攻关记录、财务账册、市场推广方案等。同时，应理直气壮地向法庭申请启动司法审计或专业评估程序，并提供清晰的量化思路和依据，为法官作出公正裁决提供有力支撑。

3.对于公诉与审判机关而言：检察官和法官在处理此类案件时，应秉持审慎、客观的态度，不能为了追诉便利而采取简单化的数额认定方式。应主动审查被告人是否存在后续的合法投入，并在必要时依职权委托专业机构进行鉴定。通过构建精细化的数额审查模型，既要做到精准打击腐败，不放过任何权钱交易行为，也要切实保障被告人的合法权益，不将合法的经营所得错误地计入犯罪数额，努力让每一起案件的判决都经得起法律与历史的检验。

惩治腐败，国之利器；保障人权，法之基石。在“商业机会型”贿赂犯罪的数额认定中，拨开“总利润”的迷雾，看见并承认被告人“劳动与智慧的结晶”，不仅是对刑法基本原则的坚守，更是通往更高层次司法公正的必由之路。

李靖宇，北京市京都律师事务所合伙人，中国社会科学院研究生院法学硕士，主攻刑事证据法学，长期专注性犯罪、职务犯罪两大领域的理论研究与精细化辩护，理论功底深厚、实务经验精湛，以极强的证据审查、庭审质证与交叉询问能力见长。性犯罪辩护：精通强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪、组织/协助组织卖淫罪、引诱容留介绍卖淫罪、传播淫秽物品牟利罪等全罪名辩护，尤其擅长办理醉酒型强奸（轮奸）、公共场所猥亵、网络隔空性侵、职场/熟人/娱乐场所诬告（仙人跳）、亲生亲属情感诬告等高度敏感、证据对抗激烈的性犯罪案件，精准把握性同意认定、证据质证、主观故意界定等核心辩护要点。职务犯罪辩护：精研受贿罪新型复杂案件，擅长政商旋转门型、商业机会型、利用影响力创设商业机会收益型、收取加速费型、股权代持型、虚拟币交付型受贿及利用影响力受贿案件辩护，深耕犯罪数额认定、职务便利界定、出罪路径构建等核心实务问题，具备办理省部级、厅局级干部及大型国企高管职务犯罪督办案件的丰富经验。执业以来，办理大量案件实现不批捕、取保候审、撤销案件、不起诉、无罪判决，始终以专业、审慎、极致的刑辩理念，全力维护当事人合法权益与司法公正。

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