未注册驰名商标制度在适用过程中存在诸多疑惑。《巴黎公约》规定的未注册驰名商标制度仅是商标跨国保护的阶段性成果，而非完善状态，在制度目标上不够清晰不够合理，导致难以准确界定适用要件。未注册驰名商标的跨国保护基础，应是对跨国恶意行为的禁止，包括恶意注册和恶意使用，一国如已建立起禁止恶意行为制度且已发展完善，则无须建立专门的未注册驰名商标制度也能提供相应救济。
关键词 | 未注册驰名商标；恶意注册；恶意行为；反假冒
作者 | 刘丽娟，北京外国语大学法学院，知识产权中心主任，副教授
注明：原文刊于《知识产权研究》第32卷，2026年1月出版，知产力授权转载。
引言
本文是对于未注册驰名商标制度的考察。未注册驰名商标与注册驰名商标虽然规定于同一条，但属于两种完全不同的制度，各有不同的制度目标。严格来说，两种驰名商标制度不应以是否注册区分。虽然超越国别的保护确实是针对未注册驰名商标，因注册商标无需此项保护，但反淡化根据国际共识，不应以是否注册为门槛，未注册驰名商标也应给予反淡化救济。[1]更准确的区分，是根据其不同的制度目标，一个是以超越国别性的救济为目标的驰名商标制度，一个是反淡化制度。本文为了与我国立法司法保持一致，以“未注册驰名商标批判”为题，但“以超越国别性为目标的驰名商标制度”是更准确的称呼。
驰名商标制度自引入我国以来，存在各种问题，尤其是产生了长达十几年的严重的驰名商标“异化”问题。异化是我国独有的问题，已有充分的讨论，逐渐有各种制度和措施出台，得到较为充分的解决，[2]非本文所关注。本文要讨论的，是未注册驰名商标制度不仅在我国，而且在全世界产生的普遍性困惑和模糊及其深层原因。该制度制度在各国施行过程中遭遇各种困境，这些困境集中表现于跨国保护时的知名要求、使用要求、主观状态要求等，一些问题得到解决，比如是否应要求在本国使用，更多的问题则长期困扰业界，典型者有：
第一种，未在我国注册的外国商标，在国外有相当知名度，但在我国没有足够的知名度，也未在我国使用，能否禁止他人在我国将该商标注册或使用？这种情形在全世界都非常普遍，因为除了少数全世界家喻户晓的商标，大多数驰名商标不可能同时在所有国家驰名，但却可能在其知名度所覆盖不到的领域被他人恶意注册或使用。
第二种，未在我国注册的外国商标，在国外和我国都不具有足够的知名度，也未在我国使用，能否禁止他人在我国的恶意注册或使用？这种案件不仅会涉及未注册驰名商标条款，也常常涉及其他禁止恶意行为的条款。其对未注册驰名商标制度提出了最根本的拷问：跨国商标保护，对跨国恶意行为的禁止，是否应以在任何国家（请求保护国或来源国）具有知名度为前提？换句话说，未注册驰名商标制度本身的法理基础是否不稳？是否本就不需要以驰名为救济前提？而应是一个不以任何知名度为前提的禁止跨国恶意行为的制度？
第三种，未注册驰名商标，能否禁止他人将其注册或使用在不类似商品上？根据我国《商标法》对驰名商标的规定，注册驰名商标的救济及于不类似商品，未注册驰名商标仅及于相同或类似商品，但根据该条，未注册驰名商标是一种反混淆意义上的保护，如果在后者将之注册或使用在不类似商品上且有混淆可能，是否应允许未注册驰名商标权人禁止？
第四种，未注册驰名商标能否禁止他人善意的注册或使用？按照我国《商标法》第13条及第45条，未注册驰名商标禁止的似乎不限于恶意行为，那么，未注册驰名商标也禁止善意注册或使用行为吗？人们似乎并不确定。
第五种，未注册驰名商标条款与其他保护在先未注册商标条款的关系是什么？后者主要是《商标法》第32条后半段以及《反不正当竞争法》第6条。后者是否可能完全覆盖前者？如果可能，未注册驰名商标条款有独立的制度价值吗？
《巴黎公约》第6条之二，明确规定成员国对他国未注册驰名商标的保护，以在请求保护国（下文也称“本国”）可能导致混淆为基本标准。博登豪森在解释公约时对此予以确认：“本制度的目标，在于避免将在成员国驰名的商标注册或使用，如果该注册或使用可能导致混淆。”[4]
博登豪森在论述本条目的时，认为本制度之所以具有正当性，源于将他人未注册驰名商标用作自己的商标，是一种不正当竞争行为，[5]我国也有不少业界人士持此观点。[6]在国际商标协会（INTA）前主席Frederick W. Moster的一篇流传甚广的关于救济驰名商标的文章中，提到企业界对驰名商标保护的真实需求，是对“商标海盗trademark pirates”的制止。[7]本文认为，以禁止恶意行为概括此种目标较为准确，因为虽然不正当竞争一般是一种主观上具有恶意的行为，但两者似乎不能完全划等号[8]。跨国保护超越商标权的国别性，恶意是这种超越的最合理理由，上述论者实质上也是指向跨国恶意行为。
以上几种目标，相互之间有关联也有区别。各个目标下的保护在多数情况下一致：采用与在先驰名商标相同或近似的商标，往往既是为了利用驰名商标的商誉，也是会导致公众混淆误认的行为，同时还是恶意的不正当竞争行为；但并不完全重合，比如在请求保护国缺乏足够知名度的外国商标，在该国被他人注册或使用，可能属于恶意的不正当竞争行为，但并不会导致该国公众的混淆误认，如以防止本国公众混淆为目标，该行为不受禁止，而如以禁止恶意注册为制度目标，该行为应该禁止；再比如，如果未注册驰名商标制度的目标是禁止他人的恶意行为，则对无明显恶意的行为就不应禁止，拥有知名度也不应是必要前提，甚至不应存在“驰名”商标制度，应该存在的是一种禁止跨国恶意行为制度。
笔者认为，在三种制度目标中，禁止跨国恶意行为是未注册驰名商标制度最合理的基础，其他两种目标或者无法为本制度建立恰当的适用要件，或者无法彻底解决商标的跨国救济问题。首先，就保护商誉的制度目标而言，由于存在不同程度的商誉，在缺乏其他目标指引时，会面临无法设定合理的知名度标准的问题，难以找到令人信服的“驰名”标准线，也难以令人信服地论证达不到“驰名”标准线而不禁止他人的恶意注册的合理性。其次，就保护本国公众不受混淆的制度目标而言，虽然能够解决本国公众不受混淆的问题，但不能彻底解决对商标的跨国恶意行为：恶意行为未必导致混淆，比如对在国外有名在本国尚无知名度的商标的恶意注册或使用，由于本国公众对其不熟悉而不会混淆，即使有充分证据显示在后者具有恶意，也无法禁止，在实践中这种情形是大量存在而非个例，因而此种目标下的未注册驰名商标制度，对驰名商标的保护严重不足，与对本制度的期望有相当大的差距。
（一）
“驰名”认定之惑
我国未注册驰名商标制度建立以来，主流意见认为，驰名商标的知名度需及于我国全境或准全境，需是一种全国性的知名度[9]。这种全国性的知名度并不要求在全境每个角落都知名，但不应是只在局部地域具有知名度，应是全国大多数地区知名。
以全国性知名度作为驰名的要求，会导致低于这个标准但仍具有相当知名度的商标，即使能够证明在后者具有恶意，即使会导致一定区域内的混淆也无法救济这个明显不合理的结果。大多数国家对驰名商标并不要求全国性知名度。美国Grupo案[10]中，一审法院认为在美国加州南部的圣地亚哥附近具有第二含义，即构成驰名商标，二审法院虽然有不同意见，但其主要是不同意以“第二含义”界定驰名商标，并未反对圣地亚哥附近具有知名度即满足驰名商标的认定。日本对未注册驰名商标不要求全国性知名度，区域性知名度也可满足。[11]我国也有专家对驰名商标的高门槛提出质疑和批评，认为这种做法导致大量具有知名度的商标由于不能满足高标准，无法认定驰名商标，而无法禁止恶意抢注和傍名牌行为。[12]
本文认为，未注册驰名商标制度下的驰名商标认定的地域范围，取决于制度目标，以上三种制度目标都无法推出要求全国范围知名度的合理性：⑴如果制度目标是保护商誉，高知名度要求似乎可以说得通：驰名商标是一种对于高知名度商标的超额保护。细究起来却不无可疑之处：在操作层面，高知名度的门槛究竟应设在哪个层级，跨省？一省全域？一省部分？市级？县级？在保护商誉的制度目标下实际上无法划定明确的界限，任何界限都不具有足够的说服力；在合理性层面，全国性知名度比起局部性知名度，本质都是知名度，区别仅在于知名的地域广度不同，受到如此根本的区别对待（一个保护、一个不保护）的合理性不足。⑵如果以禁止恶意注册为目标，高知名度就不应是门槛性要件，只应是恶意判定的因素：知名度越高，他人恶意的可能性越大，甚至可以知名度推定恶意；知名度低，如能以其他证据证明被告恶意，也应该禁止。⑶按照保护本国公众不受混淆的制度目标，高知名度也不应是必备要件，甚至对知名度不应有一个固定地域广度要求，而应服从于混淆的认定。其中，禁止他人在后使用的情形较为简单，局部地域的知名度即可满足，只要在后者的使用地域为在先者的知名地域所覆盖就有可能混淆。禁止他人在后注册的情形会比较复杂：这时要求任何确定范围的知名度，都意味着低于该知名度的在先商标无法禁止他人的在后恶意注册，当然也大概率难以禁止在后注册商标的后续使用从而难以防止市场上的混淆。笔者认为，以反混淆为制度目标禁止在后注册，实际上很难界定在先未注册商标应具备的知名度范围，任何知名范围的要求，都难以证成其合理性，也无法证成不满足该知名要求而不禁止恶意注册的合理性，这可能是我国目前在这个问题上遭遇困境的原因。解决这个问题，需要对制度目标的重新定位。就禁止在后注册而言，恐怕唯有禁止恶意注册是最合理的目标。
市场上的商标存在各种不同程度的知名度，“驰名”究竟要求的是哪个程度的知名度，也颇为费解。无论是在我国还是在国外，驰名程度的把握都是个玄学。美国Grupo案中，初审法官认为驰名指的是具有“第二含义”，但该观点受到同案上诉法官的批评，认为对具有“第二含义”的商标给予保护，针对的是美国本国商标，外国商标在美国获得保护应具有更高的门槛，不能与本国商标享有相同对待，否则地域性就失去意义。驰名商标，除了第二含义，还应要求相关公众中的相当部分熟悉该商标。[13]我国司法实践中，也出现了驰名商标的知名度同于“第二含义”的观点。在“雀巢方形瓶”案[14]中，一审法官认为获得显著性所要求的知名度与驰名商标的知名度标准基本相同，其实质都是“对应关系”。
本文认为，知名程度的标准应设多高，前提仍是制度目标的确定。在反混淆的制度目标下，以“第二含义”界定驰名商标的知名程度是合理的：误认的前提是相关公众在商标和来源之间建立起的对应关系。更低，误认无从产生；更高，会使相当多导致误认的行为因为原告商标知名程度不够而得不到禁止。但上述合理性仅限于禁止他人使用的情况，对于在后注册，如上文所论，反混淆作为禁止他人在后注册的基础会产生诸多疑难问题，第二含义也难以作为在先驰名商标的知名程度的要求，否则难以解释允许对于达不到第二含义的商标被他人恶意注册的合理性。在保护商誉的制度目标下，“第二含义”在市场上确实表现为一种知名度，但保护商誉的目标对为何知名度界定在“第二含义”，而不是更高或更低，给不出合理解释。
然而，除了“第二含义”又能以什么为标准呢？Grupo案的上诉法院虽然否定了“第二含义”标准，但并未提出可操作的知名程度认定标准，其所提出的所谓“熟悉”到底指向何种认知程度，并不清楚。至今，美国对于此项驰名商标的驰名程度仍然缺乏统一认识。欧洲大陆一些国家，如德国、意大利等，曾经比较依赖市场份额数据。虽然具有确定性，但达到多少百分比就可以认定驰名，各国设定并不相同，且对这种百分比该如何调查也是难题，更重要的是，国际上较为主流的观点认为以百分比认定驰名是一种不合理的做法，因为各个行业的具体市场情况不同，有些商品其公众认知百分比不高，但很可能是低调的高价值商标，还是需要一种更为灵活的认定标准[15]。
各国建立的未注册驰名商标制度，普遍要求在本国（请求保护国）驰名。即使在来源国或其他国家驰名，如不能证明在本国驰名，也不能获得本国的未注册驰名商标制度保护。这种做法为公约所认可，《巴黎公约》第6条之二明确规定驰名指的是在请求保护国驰名。
此规则意味着在外国驰名但未在本国驰名的商标，无法禁止在本国发生的恶意行为，一直遭到批评和冲击。随着商业行为跨越国界成为常态，品牌越来越发现自己的发展严重受困于此规则：在其知名度没来得及到达的法域，商标已经被他人恶意注册或使用，导致诸多恶果：一方面真正的品牌商品无法进入该法域，除非进行漫长而成本高昂的改标行动，在该法域改用新商标，但这并不能彻底解决问题，因为恶意搭便车者持有某国甚至多国有效的注册商标，可以在全球市场持续不断地制造与驰名商标权人的混淆，除非商标权人在全球改标；另一方面，恶意注册者尽享侵占他人商标的各种利益，最甚者，可以在全球市场，通过与该驰名商标的混淆，持续大规模获得搭便车的利益。
为了应对这种情形，一些国家采取了应对措施。日本在其《商标法》第4条第1款第19项规定了对在外国驰名商标的恶意注册行为的禁止，如果能证明在外国至少一国驰名（不要求多国驰名），即使无法证明该外国商标在日本驰名（但不排除只在日本国内驰名的商标，因此，国内国际驰名均可获得本条救济），也可依据本条获得禁止恶意注册的救济。所谓“恶意”，日本特许厅颁布的《商标审查指南》予以明确，指那些试图通过注册与外国驰名商标相同或近似的商标，迫使外国商标权人高价回购，或者阻止该外国商标进入日本市场，或者迫使接受自己成为其在日本的代理关系等，或者会导致淡化[16]的注册，都属于本条禁止的恶意行为。[17]本条救济并不以在日本导致混淆为前提，其重点在于禁止恶意注册，因此，此项规定并非源于《巴黎公约》第6条之二的驰名商标制度，而应该视作日本提供的超公约义务的强保护。[18]除日本之外，其他国家也有类似做法。1970年代发生于南非的“Burger King”案中，原告是“Burger King”商标来源于美国的权利人，能够证明在美国及其他一些国家的知名度，但其在南非既未注册，也未使用，而且难以证明在南非具有知名度，但有证据证明被告，即南非本国的注册人，在采用该商标之前明知原告在美国的知名度，法院判决因被告的恶意行为而禁止其注册。[19]
在各国实践中，如日本般明确放弃对本国知名度要求的做法，目前并不多见，然而，随着各国对跨国恶意行为禁止力度的加强，在实质效果上接近日本的并不罕见。很多国家虽然没有公开放弃本国知名度的要求，但在认定本国知名度时，常常通过对相关公众的灵活解释，比如认为本国的出国公众作为相关公众，或者通过将外国的商誉纳入在本国拥有商誉的考量等等方式，稀释对知名度的地域性要求，而将重点放在对恶意的关注和禁止上。我国一直明确要求，驰名商标指的是“在中国”[20]有知名度，但2013年《商标法》修改时增加的第13条第1款，不见了“在中国”要件，有学者认为，该项修改意味着《商标法》取消了“在中国”的限定。[21]然而，从最高法2020年对《驰名商标司法解释》的修改，以及商标行政机关对《商标审理标准》2016和2021年的修改情况来看，实践部门仍将“在中国”作为驰名商标认定要件。因此，本文倾向于认为我国目前在形式上并未取消“在中国”要件，而只是将他国知名度作为在我国知名度的考察因素。但无论立法上是否明确放弃本国知名度要件，由于此要件明显的负面后果，我国实践操作中必然会降低此要件的重要性，一般来说，这种情形会特别强调被告的恶意，从而实质上接近日本的对他国驰名商标的恶意行为予以禁止的制度，甚至未来以某种形式的立法明确放弃此要件是完全可以预期的。
从名称来看，未注册驰名商标制度当然保护的是有一定知名度的商标，即便不是本国的知名度，也应是外国的知名度，但实际上，两种知名度要求，都令人生疑。就外国知名度要求而言，从公约规定及之后的解释来看，虽然初衷是保护外国商标，但各国大多未规定“外国”二字，而只是规定了对驰名商标的保护，实际上也保护达到驰名标准的本国商标，这可能是因为驰名商标制度在各国落实时，基本要求的是在请求保护国（即本国）驰名。1999年WIPO的《驰名商标联合建议》明确规定，不应将在其他国家驰名作为驰名商标认定的前提。一个外国驰名商标保护制度居然不要求在外国驰名，这样一个看上去有点奇怪的规则，其实是为了避免各国提出过高的保护门槛：驰名指的是在请求保护国本国驰名，只要在本国驰名即可，不能再要求具有国际知名度。
不要求外国知名度的前提是在本国具有知名度，但如前文所论，本国驰名这一要求的合理性颇有疑问，各国有突破的愿望和实践。那么，如果前提不具备，即在本国无知名度，是否仍应不要求外国知名度？实际上，享有“国际商誉”，虽然不是认定驰名商标的必要条件，在众多驰名商标案件中仍是法官重点考察的因素，或者将其作为认定其具有本国知名度的重要因素，或者作为取消本国知名度要求的前提，上述日本《商标法》第4条第1款第19项对在日本没有知名度的外国商标提供的禁止恶意注册的救济，以该商标在外国驰名为前提。南非“Burger King”案中，支持法官在无法认定原告在南非使用、也无法认定其在南非具有知名度的前提下禁止被告行为的，仍是原告在美国及其他一些国家具有高知名度，且本国注册人有恶意。如果既不要求本国知名度也不要求外国知名度，本制度将彻底成为一项不受国别限制的对恶意注册和使用行为的禁止制度，就不再是一项“驰名”商标保护制度，已非驰名商标制度所能涵盖，需要制度重构。
（二）
恶意认定之疑
未注册驰名商标禁止在后注册或使用，是否以在后者主观恶意为必要前提，并非没有疑问，而且业界也为恶意的内涵长期争论。
《商标法》第13条规定驰名商标保护，第45条规定对恶意注册他人驰名商标的不受五年无效期限限制。按照我国主流解释，恶意是驰名商标强化保护的条件，而非保护的一般条件，那些善意注册或使用相同或近似商标可能导致混淆的情形也受本制度禁止，但受到五年期限限制。[22]然而，这种观点并不能对所有问题给出合理的解释。
首先，不符合条文文义。无论是公约采用的英文“reproduction, imitation, translation”，还是我国《商标法》第13条的汉译“复制、摹仿、翻译”都自带主观明知的内涵。我国相关部门已经注意到这个问题[23]。然而，上段所提主流观点并不认可这种望文生义的解释，认为第13条所规定的“复制、摹仿或者翻译”并没有主观明知方面的内涵，而只是“相同或近似的同义语”，[24]但主流观点的这种认知至少从文义而言，并不符合公约及我国法条的文义，因此也无法说服另一方。[25]笔者认为，虽然“复制、摹仿、翻译”从文义来看确实自带明知的内涵，但对公约的解释不能仅仅依据文义，因为公约用语往往含混，文义解释是最基础的方法，却未必是绝对的限制，应以制度目标帮助确定文义。
然而，如前文所论，本制度的目标有不同解释的可能性。虽然公约条文、相关权威解释以及大多数国家都采取了反混淆说，但一直存在同样具有说服力的禁止恶意行为的观点。在反混淆说下，只要在后者的注册或使用有可能导致混淆，就受到本制度的禁止，不以在后者的主观恶意为前提，善意使用导致混淆也受到禁止，恶意属于强化保护的情形是合理的；在禁止恶意说下，未注册驰名商标的跨国保护针对的是跨国恶意行为，不存在恶意则不属于禁止范围。
再次，跨越国界时禁止善意行为的正当性不足。在驰名商标的跨国保护实践中，在后者为善意的可能性并非完全不存在，比如，许多国家驰名认定并不要求全国性知名度，区域性知名度也可满足，这时如果商标固有显著性不高，在后者在不同区域出于偶然巧合采用相同或近似商标就有可能。即使在我国未注册驰名商标要求全国性知名度的情况下，对于那些固有显著性不高的商标，比如描述性标识，他人并非出于恶意而采用相同或近似的商标进而可能混淆，也非不可能。然而，驰名商标跨越国界禁止善意行为的正当性不足。首先，会产生这种这种情形的一般是固有显著性偏弱的商标，采用弱显著性商标的一大后果就是商标权的实际效力较弱，比如大概率会存在在先善意使用人，再比如不能禁止他人在描述意义上使用该标识，这种结果是企业由于选择弱商标而需要承担的后果。国内尚且如此，跨越国界时禁止善意使用的正当性就更加不足。其次，禁止恶意行为才具有“刺破”地域性的正当性。拿国内商标来说，根据我国最高人民法院2007年《反不正当竞争法》司法解释[26]，在先未注册商标可以在其知名范围内禁止他人误认，因此享有一种区域性的反不正当竞争利益，此项利益限于其知名地域，并不能禁止超出其知名地域的在后使用，但如果在后使用为恶意，则可以突破知名地域予以禁止。美国使用制的基本规则茶花规则授予在先使用人区域性的专有权，不能禁止他人在遥远地域的在后使用，但仍得禁止遥远地域的恶意在后使用。[27]举轻以明重，国内商标的区域性尚且如此，很难想象突破国家边界禁止他国的善意行为。最后，与未注册驰名商标制度的初衷和发展趋势不符。仔细看各种文献，国际公约将未注册驰名商标的跨国保护提上日程，并最终达成共识，几乎所有的讨论，针对的都是禁止对驰名商标的跨国不正当竞争行为，[28]笔者也从未见过禁止他人善意行为的案件。
我国对《商标法》第45条中“恶意注册驰名商标”的“恶意”内涵的理解并不一致。其中关键，是对于知晓在先驰名商标的存在但没有搭便车或者阻碍市场进入等进一步的不正当目的，是否属于恶意有不同观点。我国长期以明知或应知认定恶意的存在，2010年最高法《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（后文简称“2010年《商标授权确权意见》”）第18条规定以“明知或应知”认定恶意。然而，上述观点在随后发生的“鸭王”案[29]中发生变化，该案中，最高法院认为上海鸭王虽然在注册前已知晓北京鸭王的存在，但由于并不具有不正当意图，而不属于恶意注册，否定了一二审法院的明知等于恶意的观点。最高法2017年《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条进一步确认该案意见，修改了之前2010年《商标授权确权意见》的观点，允许当事人以无不正当意图推翻以明知推定的恶意，从而正式确立“恶意”意味着明知且有不正当意图。[30]国外也有重要判决表达了相同的观点，欧盟关于恶意注册最重要的案件Lindt案[31]中，欧盟法院明确表达明知的主观状态并不足以认定恶意。发生在爱尔兰的有名的“Marie Claire”案[32]中，法院也认定申请人知晓在相同或类似商品上已经存在相同或近似商标，并不因此构成恶意注册。
我国实践部门存在一种观点，认为《商标法》第13条“复制、摹仿或翻译”自带主观明知的内涵，以此论证作为强化保护的第45条中的“恶意”注册驰名商标不应包括仅仅明知而缺乏其他不正当目的的情形，因此不同意法院将明知等同于恶意的做法。[33]应该说，这个观点对于“恶意”的理解是正确的，且该观点会得出驰名商标制度不禁止他人善意不知行为的结论，与本文的分析结果一致。不过，这种观点似乎误读了其所质疑的对象，法院以明知认定构成恶意，未必是认为明知等于恶意，更可能是以明知推定恶意，由于明知存在恶意的高度概然性，这种推定是合理的，只要允许被告以实际没有不正当目的推翻即可，2017年最高法《商标授权确权的若干规定》第23条也是这么规定的。另外，此观点意味着善意不知的行为被排除出驰名商标禁止范围，却将知道但无不正当目的的善意纳入禁止范围，会导致驰名商标救济对主观状态的要求放在是否知晓，而非是否恶意，会导致对制度的另一种误读。
（三）
是否限于类似商品
根据公约，未注册驰名商标禁止的是他人在相同或类似商品上的注册或使用，我国做出相同规定。商标法中的类似商品认定近些年呈现出越来越灵活和宽松的趋势，并不完全依据基于《类似商品和服务区分表》（下文简称《区分表》），会关注市场上相关公众的反应。不过，即使按照最灵活的类似商品认定方法，终究要受到“类似”二字的制约，难以将差距很大的的商品认作类似商品。这种情形下，如果能够证明被告在不类似的商品上的注册会导致公众混淆，或者确有恶意，权利人能否依据未注册驰名商标制度予以禁止？
《巴黎公约》为未注册驰名商标的救济设置类似商品限制的出发点，可能是因为此制度的目标是突破国别性对于商标权的限制，而不是为了突破商品类别限制，当时商品来源的混淆往往发生于相同或类似商品上，大多数国家对商标的反混淆保护大多限于类似商品。此外，还有一种广泛流传的说法，认为对未注册驰名商标的保护理应不超过对国内注册商标的保护，既然后者以类似商品为限，未注册驰名商标自然也应受此限制。笔者认为以上两种理由都站不住脚，前者，随着商业行为的规模化跨行业化，混淆越来越不限于类似商品；后者，未注册驰名商标制度的目的确是为了突破国别性，但这个制度目标并不能得出其提供的保护不能超出国内注册商标的结论，因其知名度超过大多数国内注册商标，面临的保护命题不同于一般注册商标。如果制度目标为反混淆，由于高知名度，他人在不类似商品上的使用也完全可能导致混淆，这时如果不提供救济，就会导致公众混淆，违背商标法的基本宗旨，无不禁止之理，这时的保护完全可能也应该超过大多数注册商标。如果制度目标为禁止恶意注册，类似商品限制更没有合理性，刻意规避类似商品限制的恶意注册实际上已经成为恶意注册的主要形态。日本《商标法》不仅按照公约规定了未注册驰名商标对他人在相同或类似商品上可能导致混淆的注册的禁止（第4条第1款第10项），而且规定了不受商品类别限制的可能导致混淆的注册的限制（第4条第1款第15项，其同时适用于注册和未注册驰名商标），同时其关于不得恶意注册外国驰名商标的规定，也不受商品类别限制（第4条第1款第19项），[34]换句话说，日本对未注册驰名商标的保护实际上可以突破类似商品限制，而以是否混淆（本国驰名），或是否存在恶意（外国或本国驰名）为主要考量。[35]
笔者认为，《巴黎公约》在第6条之二关于未注册驰名商标救济及于类似商品的规定只是最低要求，成员国可以自愿提供更高的保护，核心考虑应在于是否有提供这种保护的必要性，而无论制度目标是反混淆亦或禁止恶意，关键考量都应是混淆或者恶意，而不应将类似商品作为要件。
除了第13条的未注册驰名商标制度，我国另有救济在先未注册商标的制度，其中主要是《商标法》第32条后半段以及《反不正当竞争法》第6条第1款。未注册驰名商标制度与这些制度的关系值得探讨，是否为这些制度所包含？如果被包含，未注册驰名商标制度是否还有单独存在的必要？
第32条后半段允许在先有一定影响的未注册商标禁止他人的恶意注册。一般认为，“有一定影响”所要求的知名度低于“驰名”，[36]驰名商标必然能满足该条的知名度门槛，那么，未注册驰名商标是否能依据第32条后半段获得完全的救济？如是，第13条是否有独立存在价值？
第32条后半段的制度目标存在争论，究竟是对恶意注册在先未注册商标的一般性禁止，亦或对达到诸如知名度等条件的未注册商标的恶意注册的禁止。前者，重点放在恶意的认定，同时降低甚至消除其他诸如“有一定影响”“中国使用”“类似商品”等要件的要求；[37]后者，将其视作对未注册商标的一种有限的救济措施：我国实行注册制，不能一般性保护未注册商标，达到一定知名度是未注册商标获得保护的基本门槛，这种观点坚持认为“有一定影响”“在中国使用”等属于实质性要件。[38]
从适用要件来看，根据《商标审查标准》，第32条后半段适用要件有四：(1)在先未注册商标已经在中国在先使用并有一定影响; (2)商标相同或者近似; (3)商品相同或类似; (4)系争商标申请人具有恶意。按照主流观点，除了对知名度要求不同外，另两个要件与第13条的未注册驰名商标要件也有所不同，一是第32条明确规定仅禁止恶意注册，二是第32条要求在中国使用。就恶意要件而言，第32条后半段毫无疑问禁止的是恶意注册行为；至于未注册驰名商标保护，如前文所述，虽然我国较为主流的观点认为未注册驰名商标禁止的不限于恶意行为，但存在很大的争论和疑惑，有一派相当具有说服力笔者也同意的的观点认为未注册驰名商标制度旨在禁止跨国恶意行为。[39]按照这种观点，恶意要求很难说能构成两制度的实质区分。另一个要件是“在中国使用”。第32条的在中国使用要求其实也面临质疑，比如，在NUXE案[40]中，法院虽然没有明确反对本条的在中国使用要件，但以“已经在欧美国家以及香港地区具有了较高的知名度”以及“我国相关消费者由国外购买并带回国内使用”，认定法国商标“NUXEPARIS及树图形”在我国已有一定知名度，而未提及其未在我国使用的事实，而是将关注重点放在恶意的认定上。北高院在“无印良品”抢注案[41]中认为：“该条款的目的在于禁止恶意抢注，被抢注的未注册商标是否在中国大陆地区使用并不构成该条款的必备适用要件。”在“涵碧楼”案[42]中， 北高院认可了商评委、一审法院关于仅能证明在台湾地区使用的“涵碧楼”，在恶意非常明确情况下，认定构成第32条“不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的做法。虽然目前仅仅是在个案中突破，并未形成官方的权威意见，比如，2016年更新的《商标审理标准》以及其他正式法律文件，仍然规定了在我国使用的要求；司法中大多数案件中也坚持以上要件，即使北高院自己，在随后的另一起无印良品案[43]中，就认为在我国使用是本条的必要条件，并以此拒绝进一步讨论被异议商标的申请是否存在恶意，拒绝救济日本无印良品。但以上不同意见的存在，至少说明此项要求存在很大争议。
有可能支持第13条未注册驰名商标条款有独立价值的，是其对类似商品的把握似乎更为宽松：第32条和第13条对未注册商标的保护都以相同或类似商品为限，但在具体操作中，实践机关对未注册驰名商标的救济更乐意对类似商品进行灵活的解释[44]，而在适用第32条时对类似商品的解释更为严格，甚至可能直接以《类似商品和服务区分表》的类似群组作为判断依据，因此，在适用第32条的案件中，经常见到裁判机构以《区分表》为依据，认定一部分属于类似商品不应注册，另一部分不属于类似商品可以注册，虽然在市场上对消费者来说都很类似。[45]对类似商品的严格把握，大大削弱了第32条后半段的救济范围，使得在先未注册商标持有者仍有适用第13条未注册驰名商标条款的需要。但如果第32条如同包括笔者在内的很多评论者[46]所主张的那样，转向对恶意注册的一般性禁止，灵活对待类似商品的限制，对第13条未注册驰名商标条款的适用需求就会大大降低。
认定驰名商标的必要性也可能来自于驰名商标无效他人恶意注册不受五年期限限制，[47]而包括第32条在内的其他救济在先权益条款都属于相对条件，受到五年期限限制。这是我国目前的立法现实，但其合理性正在遭受冲击：较多的国家规定，恶意注册属于无效的绝对理由，对其无效不应受期限限制，这点应适用于所有恶意注册，而不应仅限于恶意注册驰名商标。[48]在我国商标法的实践中，逐渐将第44条第1款的“其他不正当手段”视作禁止恶意注册的一般条款，其属于注册的绝对条件，且该条越来越多地用于无效那些恶意注册在先权益的商标，[49]如果按此种理解，那些受制于五年无效期限限制而无法以第32条禁止他人恶意注册的在先未注册商标，也可能适用禁止恶意注册的一般条款，而无需适用第13条的驰名商标条款。由于前者仅要求恶意要件，适用门槛无疑远远低于后者，在建立了完善的恶意注册禁止制度的前提下，未注册驰名商标制度禁止恶意注册不受期限限制的独有制度价值也基本丧失。
总之，第13条和第32条的关系，可以在实然和应然两个层面进行讨论。在实然层面，由于我们对相关制度的认知存在诸多局限，第32条和第13条虽有交叉，但相互都有对方无法覆盖的部分。从应然的层面来看，有相当多的专家认为，笔者也同意，两条最合理的制度目标都是禁止恶意注册，在这种理念下，无论是“有一定影响”还是“驰名”，无论是“在中国使用”，还是“类似商品”都应只是判断是否具有恶意的因素，而不应是适用要件，在这个意义上，两条的制度目标和适用条件完全重合。由于第32条的“有一定影响”要求低于“驰名”要求，第13条实际上可以被第32条后半段完全涵盖。董葆霖先生在一篇文章[50]中， 认为在建立了第13条未注册驰名商标制度的前提下，第32条根本没有存在价值，大概是基于类似的理由。其实也可以反过来说，如果第32条后半段能够充分发挥其禁止恶意注册在先未注册商标的使命，或者我国建立起专门的禁止恶意注册的一般性禁止条款，且该条款的理念和实施得以完善，即使没有第13条，当事人也能获得充分救济。虽然司法实践必然是在实然层面的种种限制中展开的，但对应然层面的理解，有助于以更符合制度目标更符合制度未来发展方向的方式适用法条，不但更有助于个案的公平解决，也更经得起时间的考验。
我国《反不正当竞争法》第6条规定了反误认救济。未注册驰名商标除了禁止他人注册，也禁止他人的使用，因此与《反不正当竞争法》第6条发生密切关联，两个条款的联系与区别值得探讨。
从制度目标来看，依照目前主流观点，未注册驰名商标制度是防止本国相关公众的来源混淆，而《反不正当竞争法》第6条是禁止来源误认。笔者曾在另一篇文章中分析混淆和误认的关系：误认是混淆的一种，是一种把甲当作乙的混淆，这时乙有一定的知名度，否则不会发生误认；但混淆不限于误认，还包括注册制下侵犯注册商标权意义上的混淆。误认是一种市场真实，是一种不正当竞争行为；而注册商标在其产生实际的市场知名度之前，甚至在其使用之前，基于混淆可能而禁止他人，是基于注册予占市场的功能，并非为了反不正当竞争，这时的混淆是对市场反应的抽象判断，与真实的市场情况往往并不相符。[51]《商标法》第13条未注册驰名商标制度禁止的是哪一种混淆呢？该条法律用语使用的是“混淆”，并未如同《反不正当竞争法》第6条使用“误认”，这是否意味着第13条所禁止的混淆更接近于注册商标权的混淆，而非反不正当竞争意义上的误认呢？笔者认为，依据其制度目标，就禁止在后使用而言[52]，未注册驰名商标所禁止的混淆，应该是“误认”性质的混淆，因为未注册驰名商标不同于注册商标，不是为了予占商标，而是对市场上不公平行为的禁止，本质上只可能是“误认”式混淆，如此，则制度目标与《反不正当竞争法》第6条完全相同。
从适用要件来看，未注册驰名商标禁止他人使用的功能几乎完全能够被《反不正当竞争法》第6条第1款所包含。首先，就知名度要件而言，主流意见认为驰名对知名度的要求高于“有一定影响”[53]，因此驰名商标一定满足“有一定影响”。其次，就类似商品要件而言。我国对《反不正当竞争法》第6条是否受到类似商品限制有不同观点，但即使认为应受到类似商品限制，也会认为应宽松把握类似商品的认定，[54]可以说，《反不正当竞争法》第6条所受类似商品限制不会比未注册驰名商标更严。
未注册驰名商标制度与反不正当竞争制度密切交织的关系在公约层面也有反映。《巴黎公约》第10条之二要求成员国采取措施制止不正当竞争。在1999年《驰名商标联合建议》起草期间的专家委员会第三次报告中，马普所专家曾书面表示对规定未注册驰名商标的第6条之二和规定反不正当竞争的第10条之二之间关系的关注，由于第10条之二明定的不正当竞争行为中也包括混淆，那些不能满足第6条之二规定要件的商标，可以适用第10条之二获得反不正当竞争救济，在这个意义上，该专家认为只要有禁止不正当竞争的第10条之二的存在，第6条之二规定的未注册驰名商标保护制度就没那么重要。[55]美国较早的案子也有认为外国驰名商标权人可以援引《巴黎公约》第10条之二的禁止不正当竞争条款予以禁止。[56]该案法官还提到反不正当竞争法是最灵活的法律，不应该受限于竞争关系以及外国商标在美国是否注册是否使用的限制，重点在于被告是否有意识通过采用与他人有相当声誉的商标相同或近似商标，制造消费者混淆从而搭他人商誉便车而获利。
从各国的实际情况来看，相当多的国家以反假冒等反不正当竞争规则实现未注册驰名商标对他人使用行为的禁止。英国虽然在商标法中规定了未注册驰名商标制度，但在具体操作中，主要是通过反假冒制度予以解决的。[57]美国专利商标局及其复审机关认可驰名商标可以作为禁止他人在美国注册商标的理由，但法院系统长期对于美国是否已经引入以及是否应该引入未注册驰名商标制度存在争议。至今，美国联邦法院层面仍然很少有适用未注册驰名商标制度判决的案件，[58]相关救济主要是通过适用《兰哈姆法》第43（a）获得，该条是对未注册商标提供反假冒的救济。[59]未注册驰名商标在适用该条时并不受到特殊对待，驰名作为知名度，只是作为判断是否可能混淆的多项因素中的一项，裁判机构只认定是否混淆，而不对是否驰名进行认定。由于没有专门的未注册驰名商标条款，以第43（a）解决此类问题，在美国遇到的最大难题，是如何对待“本国使用”要求，对此联邦法院形成完全不同的意见，且长期争执不休，但学界的主流观点认为，这时不应要求本国使用。[60]
值得注意的是，《反不正当竞争法》中可能与未注册驰名商标救济相关的条款不限于第6条，第2条的一般条款也有适用可能。如前文所论，关于驰名商标的制度目标存在争议，如果其制度目标是禁止恶意行为，与《反不正当竞争法》第6条的制度目标就不完全重合，存在非误认的恶意以及无恶意的误认的可能。在这种情况下，那些不会导致来源误认却具有恶意的使用行为，比如在原告知名地域之外以阻碍原告扩张或者与原告或其竞争对手高价磋商的目的使用该商标，由于不存在误认，严格来说，这些行为难以依据第6条反误认制度禁止，而应依据相应的恶意行为禁止条款予以禁止，目前在《反不正当竞争法》中可能需要适用第2条一般条款的规定。
本文在理论上否定未注册驰名商标制度的独立价值，但并不否定公约建立未注册驰名商标制度的必要性，也认为在我国此项制度有着其特别的价值，应继续存在。从公约层面看，本制度的设立有其合理性，也有其重要的历史价值。应该说，《巴黎公约》建立对未注册驰名商标的跨国保护制度，是一种以解决现实问题为导向的制度创设模式，这是一种最为典型也最为合理的公约规则产生模式。在跨国情境中，商标领域最严重的问题莫过于对高知名度商标的跨国抢占或搭便车等恶意行为，公约创设一个专门的未注册驰名商标跨国保护制度，针对性强，在各国商标保护状况参差不齐的情况下，不但是合理的，而且是一项重要成就。从国内层面看，2001年设立第13条未注册驰名商标条款，使得外国驰名商标到我国来寻求保护有了明确的制度和稳定的途径，在我国商标制度尚不够完善，缺乏完善的恶意行为禁止制度和完善的反假冒制度的情况下，第13条确实是外国驰名商标在我国获得救济最稳定的依靠。然而也要看到，源于其为了解决迫切现实问题的实用主义出发点，本制度并非一项逻辑严谨、制度目标和边界都清晰的制度，且国际上对其认识也在不断更新，公约中的未注册驰名商标制度，只能说是一个阶段性的制度安排，并非其所致力于处理的问题的完善解决形态。认识到以上问题，有助于司法者或执法者不拘泥于对某个阶段某种具体适用条件的僵化理解，从制度目标出发，以灵活的方式准确把握制度的适用。
至于《商标法》第13条未注册驰名商标条款与第32条后半段以及《反不正当竞争法》的特殊关系，如前文所论，从理论基础上来看，未注册驰名商标制度实际上可以被禁止恶意注册制度和反不正当竞争制度所包含，并没有不可替代的独立价值；但从实践操作来看，在一国尚未建立起完善的禁止恶意注册制度和不正当竞争制度之前，未注册驰名商标制度仍有其实际需求。即使在两种制度建立起来之后，设立专门的未注册驰名商标制度也无不可，其仍然是那些具有跨国知名度的商标最稳定最可预期的保护途径。如果几种制度同时存在，在法律适用方面应注意不要架设某种相互排斥适用的关系，而应允许当事人选择，也可同时适用，如此方能最大限度服务于市场主体的合理需求。（全文完）
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