为什么有些法律就是主要的？

导言

在一个存在法律的社群中，人们会形成关于法律的各种经验性认知。无论它们的具体内容究竟是什么，有一点毋庸置疑，即并不因为人们事实上形成了这些看法，它们就自然（动）是正确的，除非找到了理由上的根据。

在这些经验性认知当中，经常有着“某些法律更重要”的一席之地，它们主要是指宪法、刑法和民法，相比较而言，另外一些法律被认为没有上述法律这样重要，例如经济法、社会法、环境法等。这个表述其实可分为两类：一是作为一部法律来说，有的法律明显更重要，例如宪法的重要性自不待言，二是作为通常由不同法律组成的法律部门或部门法来说，有的法律部门更重要。正是在后一意义上，这些部门法可被叫作“主要部门法”，并由于前者经常借助与后者的某种关联，来强调自己的重要性，例如立法法经常诉诸自己作为“宪法性法律”的身份，因此“主要部门法”的名称也足以概括表达这个经验性认知。那么，“主要部门法”的认知是恰当的吗？这就是文章所要回答的核心问题。

电影《第二十条》（2024）剧照。

无论最终的讨论是否成功，有一点需先做说明：主要部门法中的“主要”究竟是针对什么的？或者，这些部门法因怎样的事情而变得主要？显然，这不可能是一个完全基于法律实践的判断，因为对身陷特定法律事务（纠纷）的当事人而言，决定其权利、义务、责任等具体法律后果的相关法律，才称得上重要或主要，但这未必只能是上述那些法律。那么，可不可能是历史或传统方面的原因呢？例如，像刑法或民法这样的主要部门法，通常最早出现并一直绵延至今。但这会由于无法匹配宪法而作罢，毕竟宪法只是近代的产物。因此，主要部门法的说法，似乎不过是个学科偏见而已。但这个看法仍有明显瑕疵，不但普通的民众，就连很多非属主要部门法的研究者，也经常会形成那些法律的确更重要的看法。于是，“学科偏见”的说法可能本身就是一种偏见，这就又回到了问题的起点：这些部门法是针对什么而言是主要的？

《实践理由与法律推理》

作者：陈景辉

版本：北京大学出版社 2012年1月

一个最有可能，也是文章竭力要证明的答案是：法律主要与否，是针对法体系做出的评价。具体来讲，有些法律与其所属的法体系之间，存在着直接的连带关系：一旦并不存在这些法律，或者即使存在但却有明显瑕疵，那么将会导致对整个法体系的怀疑或批评，它们就因此需要做出针对性的改变（进）。相应地，另外一些法律的不存在或纵使存在但却有瑕疵，却不会直接导致对法体系的批评，并且其改变（进）也不以此为核心理由，而是基于其他方面的原因。于是，前者就有理由被认为是主要的，但却不能将此类形容词运用至后者身上。如果你也认同“法”和“法体系”是互换性概念，这就等于说，主要部门法实际上直接关联法律的基本性质，因此成为一个法哲学上的主张，而不是一个主要限于这些部门法自身属性的、单纯部门法学上的主张，相反，那些非属于主要部门法的法律就不具备这个地位，相关的思考和认知都仅限于其自身的属性，而无关法律的基本性质。

正是这个答案，使得部门法的划分也开始有了法律性质上的根据，而不像传统的部门法划分理论一样，只将调整对象和调整方法作为划分标准。因为这已经表明，有些法律与其他法律不同，所以必须区别对待“这些法律”与“那些法律”，而用来称呼“这些法律”与“那些法律”的合适语词，就只能是“部门法”或“法律部门”。虽然这仍未能完美匹配所有部门法的划分，例如它肯定无法阐明经济法与社会法的区别，但由于它已经揭示了法体系的基本内在结构，即法体系由主要部门法和非主要部门法所组成，因此对恰当理解法或法体系的基本性质而言，仍有至关重要的意义。何况，只有在明白主要部门法与非主要部门法区别的基础上，它们各自内部的进一步划分标准才有用武之地。不过，主要部门法的进一步划分，仍然是关联法律基本性质的，而非主要部门法的进一步划分，却跟这件事情没有直接关系。简单说，这个基本结构成为检验部门法划分以及划分理由是否合适的基础。

电视剧《庭外》（2022）剧照。

就此而言，文章标题后半部分的准确含义其实是：为何对法律或法体系而言，有些部门法比其他部门法更重要？而标题前半部分则表明了基本的论证方向：要想证明“主要部门法”这个说法，就必须从法律的道德形象入手。这是因为，有些部门法直接关系到法律的道德形象，因此一旦并不存在这些法律，或者即使存在但却有明显瑕疵，就会直接影响到法律的道德形象，所以，就必须做出相应的改进或修正，以匹配法律的道德形象。就此而言，法律的道德形象是其本质的一部分。用形象一点的方式来说，法律的道德形象，类似于一个人的“人设（人物性格设定）”。当你自我设定为拥有某种典型且鲜明的人物性格，这个人设就会反过来限制你的行动选择，否则你将会因人设崩塌而备受指责，无论该人设是真诚的还是虚假（伪）的。同理，如果道德形象是法律的人设，这也将会对法律提供很多方面的限制。这当然是个非常抽象的看法，文章的前三节就用来处理这个问题。

与此同时，就如同一个人的人格设定一样，并非所有的方面都与这个人的人设有关系，例如爆炸头、留胡子、爱吐舌头，并没有影响爱因斯坦作为伟大物理学家的人设，反而增添了几许可爱与天真。法律的道德形象也是如此，并不是所有的法律都涉及法律的这个人设，只有部分的法律才跟法律的道德形象有关系，它们因此就有理由被叫作“主要部门法”。当然，主要部门法的统一称呼，并不意味着它们就是以同样的方式影响法律的道德形象，因此才需要在它们之间再做进一步的区分。这同时表明，组成主要部门法的不同法律，它们之间并不可以相互替代，换个更明确的说法，即使是宪法，也不能一肩扛起法律之道德形象的重任，而必须由民法、刑法这些另外的主要部门法来共同承担。本文后面的两节，就用来讨论这个问题。

实效条件：

法律与其道德批评相容吗？

既然法律可谈起道德形象问题，这就蕴含着可以对法律进行道德批评。但在这一点上，存在一个根深蒂固的印象：只有关于法律的“部分看法”才许可这样做，它们通常就是自然法理论或反实证主义。因此，要想维持法律之道德形象的说法，或者许可对法律的道德批评，就必须先证明以上主张是正确的，而法实证主义则不允许这样做。前者如阿奎那“不正义的法律不是法律”的著名主张，于是正义与否就成为批判法律的（最）合适理由，后者如奥斯丁同样著名的主张：法律的存在是一回事，法律的好与坏是另一回事，法律是否存在是一个问题，它是否符合某一假设的标准是另一个问题，一个实际存在的法就是法，即使你恰巧不喜欢它。但这个直观印象是错误的，接下来我将通过分析代表性法实证主义者，尤其是哈特关于“实效条件”（efficacy condition）的说法，来证明这一点。

约翰·奥斯丁《法理学的范围》附《法理学研究之效用》（暂译，The Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence），Hackett出版公司1998年版。

实效条件的意思是，对于一个法体系的存在而言，只有当它获得了至少部分人民（population）事实上的遵守时，才能说该法体系的确是存在的。即使是坚持严格区分效力和实效的凯尔森，也完全赞同实效条件。他说，对每个单独的法规范而言，一旦其所属的整个法秩序在整体上丧失了实效（efficacy），那么它也就失去了自己所拥有的效力（validity）。因此，整个法秩序的实效，是其所包含的每个法规范之效力的必要（necessity）条件，但这只是一个非此不可的条件，而非使之成为可能的条件。换个更容易理解的表述，当说一个法规范拥有效力（是有效的）时，这蕴含着“其所属的法体系具备实效”的主张，但反过来的说法并不成立，即只有当其所属的法体系具备实效，该法规范才会拥有效力。这是因为，依据效力链条，一个法规范的效力，必须追溯至基本规范或第一部宪法才行。所以，实效只是效力的必要条件，而非充分条件或充要条件。拉兹使用一个更简洁的陈述，传递了同样的看法：当且仅当一个法体系正在起作用（inforce）时，它才是存在的。

尽管这个主张的确成立，但仍有可再精确之处：一是怎样的情形可被叫作“实效”，二是公众（population）的范围边界。哈特在这两方面均做出实质的推进，其中的枢纽就是“内在观点”。一方面，虽然在外观上，只要人们的行动跟法律的内容保持一致，就可被视为法律有实效，但如果是因为将法律当作行动理由，这种涉及内在观点的一致就被叫作“接受”，而不涉及内在观点的单纯一致就是“服从”。另一方面，对公众的范围而言，对法律“必然采纳”内在观点的就是官员（officials），而“不必然采纳”内在观点的就是民众（people）。于是，哈特认为，法体系的存在需同时满足两个最小条件：一方面，那些符合法体系之终极判准（即承认规则）因而有效的行为规则或初级规则，获得了民众的普遍（generally）“服从”；另一方面，包括承认规则、改变规则和裁判规则在内的次级规则，被官员们实际“接受”为共同的公共标准。由这种通常情形出发，紧接着就可以推导出法体系存在的理想情形和极端情形：前者是指官员和民众都接受，后者是指只存在官员的接受，而民众基本上不服从。

但即使是后一种极端情形，也不能说法体系是不存在的，因为它也以最低程度满足了实效条件的要求：仍有（仅限于官员的）部分公众事实上遵守法律，尽管这一定是个相当悲惨的状况。过去的讨论，主要集中在极端情形或悲惨情形上：这种类似于占领军的情形，还能说其中存在法体系吗？但我却反而关注理想情形：包括官员和民众在内的全部公众，都接受法律是共同的公共标准，这在理论上是可能的吗？对这个问题的回答，直接关联本节的主题：法体系的存在与对它的道德批评，二者能否相容？在笔者看来，这种理想情形绝无可能，因为就法律的规范性质来说，存在相悖的行动选择（不服从），是规范之所以存在的概念条件。既然必须存在与之相悖的行为，民众就不可能全部服从法律，最多只能是大多数人的服从，也即普遍服从，而这才是真正的理想情形。或者说，最小条件所要表达的，其实就是理想情形。

电视剧《以法之名》（2025）剧照。

所谓规范性质指的是，法律必须使用规范概念或道义语词，来表达自身的要求或内容，前者如权利、义务、责任、权力等概念，后者如必须、应当、不得、可以等语词。所以，法律才被称为规范，一个一个的法律（条文），经常就是在表达一个一个的规范。既然用来表达法律的，通常都只能是规范语句，那么规范语句存在的意义是什么？与反映外在世界的描述语句不同，规范语句的目的，是为了改变外在世界。之所以要改变外在世界，一方面是因为，外在世界一定已经存在并且未来还会存在与之相反的情形，另一方面是因为，根据规范的内容，这些相反的情形需要被扭转。换句话说，如果规范的内容不具备“事实上的可违反性”，那么其存在就会彻底失去意义。例如，当房间的墙壁被贴上“禁止吸烟”的字样，这一定意味着：一方面，过去已经有人在这个房间里面吸烟；并且未来还会有人在这个房间里面吸烟，另一方面，房间内吸烟的行为是应当被改变的。

电影《伸张正义》（...And Justice for All，1979）剧照。

相应地，如果这个世界根本不存在烟草这种东西，或者即使存在但却未被发现可被吸食，或者吸食烟草并不危害健康，那么就不会存在禁止吸烟的规则，即使事实上有人做出来这样的规定，那也是彻底无意义的。例如，1492年之前的旧世界，绝不会存在禁止吸烟的规则。同理，今天关于速度的规定，只可能是“限速120公里”而不可能是“不得超过光速”，除非人类已经能够超光速行进。于是，规范的存在（有效）本身就意味着，不但过去已经出现，而且未来必将会出现相反的情形，或者说，存在与之相悖的行为，是规范有效的必要条件。因此，仅仅因为存在相悖行为，就去质疑相关规范之效力的做法，这明显是错误的。不止于此，由于法体系未被所有人遵守，然后就去质疑法体系及其所属法规范的效力，这个做法同样错误，因为这误解了实效条件作为必要条件的属性，而把它当成了效力的充分条件。简单说，无论是法规范的效力还是法体系的存在，同与之相悖的行为之间，在概念上是相容的。

那么，能否由此立刻推得：那些做出相悖行为选择之人，就是在对法律进行道德批评？显然不能，这里存在多种可能性。有的选择者可能非常清楚，自己已经或将要做出的行为，在道德上的确是错误的。这一点，在刑法上体现得非常明显，至少有相当程度的犯罪者，已经意识到或应该意识到其行为之道德错误的性质。而且，即使那些选择了服从法律的民众，未必一定在服从的同时，就表达出心悦诚服的态度。这是因为，道德批评只是一种规范态度，它并不以必须匹配相悖行为作为条件。此外，即使是批评，也不一定都具备道德的属性。如法律移植的反对者，其根据往往都是这并未尊重本国传统，而传统并不见得必然拥有道德上的力量，例如“男尊女卑”这个曾经相当长久的传统。又或者，对法律的成本效益批评，也并非一定关于道德，“有效率”与“是道德的”之间不存在天然的等号。

电影《十二怒汉》（12 Angry Men，1957）剧照。

但也不要因此就过分推论说，所有相悖行为的选择者，都知道自己的行动在道德上是错误的，或者所有对法律的批评，都是基于非道德理由展开的。其中一定存在如下情形：一部分选择与法律相悖之行为的民众，之所以要这样做，就是为了表达对法律的道德批评。说得更复杂一点，他们不但坚定地认为，法律（无论法规范还是法体系）在道德上是错误的，而且他们还认为，仅仅表达不满的情绪是不够的，还需要通过不服从这种更明显，也是更激烈的方式，来显示对法律的道德批评。于是，这就又回到了实效条件，即法体系的存在并不以全体民众的服从为条件，这在理论上就蕴含着如下可能：至少选择了相悖行为的部分民众，是在以更明确方式来表达对法律的道德批评，并且这样的做法，并不影响法体系的存在或者法规范的效力。

既然有激烈的批评方式，也就同时存在着温和的批评方式，这就是边沁所说的“严格地服从、自由地批评”（too be ypunctually，to censure freely）：在让自己的行为保持与法律的一致的同时，展开对法律的道德批评。或者说，选择服从法律的那部分民众，仍然可能通过其他方式来表达自己对法律的道德不满，并且由于这些批判方式是法律所允许的，所以此时仍可谈得上对法律的服从。正因为这种温和批判方式有着服从的外观，它也可被不属于民众的官员或法律人所共享，说得复杂一点，他们可以通过个人陈述，而非超然陈述，来表达对法律的道德批评。尤其是联系到后面将要谈到的法律修改，如果你把法律的改进（法律修改），视作对道德批评的法律回应方式，那么如此多的修法是由法律人所主导的，就是一个相当容易理解的现象。

 道德批评的具体条件

按照自然的逻辑，接下来应当讨论“对法律的批评为何必然是道德的”这个问题，但我想将它推后一节，本节先来讨论一个更加跟法律性质有关的问题：要想对法律进行道德批评，那么需要怎样的具体条件？或者说，如果允许道德批评，这对法律来说，究竟意味着什么？这个问题看起来非常抽象，本文将再次回到阿奎那“不正义的法律不是法律”的名言，来做仔细地分析。

《法律的界限：实证主义命题群之展开》

作者：陈景辉

版本：中国政法大学出版社 2007年11月

如前所述，在一般人的观念中，法实证主义似乎并不允许对法律的道德批评，但刚才已经证明这是个误解，因为实效条件蕴含着道德批评，尤其是激烈道德批评的可能性。但奥斯丁“法律的存在是一回事，法律的好与坏是另一回事”的著名主张，似乎又否认了这种可能性：既然法律的好与坏只是“另一回事”，且道德批评只关系到法律的好与坏，那么它对法律的存在而言，似乎完全失去了意义。所以，道德批评，这个法实证主义一开始允许的内容，最后又被它以某种方式收回了。反而，只有阿奎那式的自然法理论，才允许对法律的道德批评，并且提供了“（是否违反）正义”这个批评法律的核心标准。所以，要想坚持对法律的道德批评，就必然首先承诺自然法理论。

但这个看起来最合理的说法，同样是明显错误的。道理非常简单，请思考如下问题：怎样的情形才算是“对法律”的“道德”批评？逻辑上讲，这包含两个条件：第一，这种对法律的批评，是以一种具备道德属性的批评，这就是下一节所要处理的问题；第二，这种批评（无论是否道德）所针对的对象，一定得是“真正的”法律，而不是别的、类似于法律的东西，否则它就称不上是“对法律”的批评。

电视剧《西游记》续集（2000）剧照。

这相当于说，对六耳猕猴的批评，不能等同于对孙悟空的批评，尽管两者在外观上一样。明白了这个道理，现在可来分析“不正义的法律不是法律”这个表述。表面看起来，这句话不但许可了对法律的批评，而且还明确限定了批评的合适理由，而不能随便基于任何的道德理由就能展开批评，例如法律正好跟你的道德偏好不一致。在阿奎那看来，批评的合适理由只能是正义，或者最多只能扩展至正义式的理由，也就是客观的政治性道德理由，这是后来那些自然法论者之所以主张法律直接关联共同善（common good）的根本原因。

但“不正义的法律不是法律”的表述，与道德批评的第二个条件其实根本不相容。一方面，如果这意味着允许使用正义之类的道德理由来批评法律，由于被批评的法律必须得是真正的法律，那么这就蕴含着说，不满足正义标准的那个法律必然是真正的法律，但这明显违反了“不正义的法律不是法律”的字面含义；另一方面，如果“不正义的法律不是法律”的意思是，所有真正的法律都已真切地满足了正义的要求，那么也就没有理由对这种真正的法律展开道德批评，至少不能进行基于正义之类理由的道德批评。换句话说，要允许对法律的道德批评，就必须首先承认真正的法律，在道德上是可谬的，如果像阿奎那一样，认为真正的法律在道德上是不可谬的，这就立刻失去了对其进行道德批评的理由。后来的自然法理论家清楚地认识到这个困难，所以就连菲尼斯这个阿奎那的当代继承人，也公开表示说：不正义的法律不是法律，是个明显且纯粹的自相矛盾的废话。

既然允许对法律进行道德批评意味着，真正的法律一定是道德上可谬的，如果将那些道德上错误的法律叫作“恶法”（evillaw），那么就必须同时接受“真正的法律中必然存在恶法”的结论。进一步而言，既然“真正的法律中必然存在恶法”，真正的法律就不可能是道德上无瑕疵的“应然法”，而只可能是道德上可能存在瑕疵的“实在法”。以上这些连锁的推理，就成为检验一个关于法律的理论，是否属于“法理论”（legal theory）的关键。那些将恶法彻底排除在外，或者只将应然法视作研究对象的做法，将会因为不适当地限缩了法律的范围，而成为不完整的法理论。这就相当于如下这个做法：一个试图提供关于人之本质的研究，一上来就将智力残障者排除在外，无论这个研究拥有怎样的道德吸引力，或者如何符合人们的普遍直觉，它也注定是一个关于人的本质的残缺理论。因此，“不正义的法律不是法律”之类主张，因其只能提供一个关于法律的不完整理论而应当被摒弃。这就是后来的自然法论者，为何会普遍舍弃阿奎那的说法，转而接受“恶法虽然是真正的法律，但属于有缺陷的法律”的主张，就像一块无法准确报时的手表仍然是手表、一头跑不快的猎豹仍然是猎豹一样。

但反对者可能会认为，尽管以上的推理的确自洽，但难以经受事实逻辑的检验：一旦面对某种的法律实践，如果不能宣告这些法律并非真正的法律，就会对这种悲惨状况束手无策，因为这些残暴行径在一开始，就被披上合法（合乎恶法）的外衣。所以，尽管在理论上的确是这么一回事，但该怎样面对各式各样的纽伦堡审判呢？哈特对此给出了一个强有力的答案。他承认，一旦否认不正义的法律不是法律，很容易因为其行为至少表面合法而无法施加惩罚，并且这是一种毫无疑问的“恶害”。但这并不是故事的全貌，此外还有另一种恶害，那就是通过溯及既往的立法来施加惩罚，因为溯及既往公然违反了“法治”的基本价值。但由于此时同时涉及两种恶害，两害相权之下，相较于因外观合法而不惩罚残暴行径，以溯及既往的方式来施加惩罚，就（可能）成为那个更轻的“害”，所以这至少是道德上可允许的选择。并且，这个两害相权的做法，还有一个额外的显著道德优势，那就是它始终许可了对法律的道德批判。

因其既能实现理论上的自洽，还足以回应实践问题，所以真正的法律就是实在法，且实在法中必然存在恶法，就成为研究法律性质当仁不让的理论前提。在这方面，实证主义有着先天的理论优势。那么该怎样理解奥斯丁的如下说法：法律的存在是一回事，法律的好与坏是另一回事？这同时表达了两件事情：

其一，法律的存在是关于真与假的问题，这完全不同于道德批评的好与坏，由于存在明显的范畴差异，所以无法对法律的存在展开道德批评。但不要因此否认法律的存在对于道德批评的意义，如果法律是不存在的，也就失去了对它进行道德批评的基础。

其二，法律除了“存在”之外，还有着“内容”的方面，因此对道德批评所针对的就只是法律的内容，且这不会影响法律的存在。所谓法律的内容，抽象一点讲，指的就是组成它的一个一个的规范。但这个说法其实并不准确，它不但忽视了规范与规范之间的关联关系，无论是逻辑上的还是道德上的，而且也忽视了这些规范并不因为本身的道德正当性，而是因为被纳入法律之中，所以才成了法律的内容。所以，一个规范是不是法律的内容，主要看它是不是被以合适的方式表达，这就有了“法律渊源”这个概念的用武之地。

但此时出现一个疑惑：既然对法律内容的道德批评不影响法律的存在，它的意义是什么呢？这经常性的就是法律内容的修改（修法），并且法律内容的改善与其存在是相容的或同时发生的，就像一个努力改善自己的人，他的存在与不断改善是共存的。修法在所有法律实践中都很常见，并且修改的理由多种多样，但道德缺陷一定是其中最强有力的那个理由，因为这意味着修改的必然性。但不能因此就做出“不正义的法律不是法律”的理解，即只要发现既有实在法存在道德瑕疵，那么无道德瑕疵的替代性方案（应然法）就自动成为有效的法律。除非前者已“事实上”被满足应然法要求的新法所替代，否则真正的法律就还是原来的那个法律。这表明，修改法律与制定法律一样，都具有鲜明的“事实依赖性”，虽然它们在概念上仍有差异，例如修法机关与立法机关可能不同。因此，即使允许对法律的道德批评，但法律的存在和内容，仍排他性地取决于事实，所以拉兹式的来源命题仍可成立。

 法律为何拥有道德形象？

到目前为止，本文已经证明了如下内容：其一，无论是实效条件还是规范性质，都允许对法律的道德批评；其二，既然允许对法律的道德批评，那么真正的法律或法律的存在，必然是道德上可谬的，而实在法正好匹配了这个属性；其三，道德批评对于法律的意义，集中体现在法律修改的日常实践与其事实属性上，即这会导致法律在内容上的不断改善。

电视剧《底线》（2022）剧照。

这些内容集合在一起，就指向了法律的道德形象问题，即道德形象是法律本质的一部分。如果将“本质”理解为是使得X成为X的那些内容，那么法律的本质就是使得法律成其为法律的那些内容，既然道德形象是法律本质的一部分，那么如果其道德形象有严重瑕疵或者在根本上是不道德的，这就成为批评法律的最合适理由。或者说，对法律的道德批评，就成为法律本质的展现方式，而相应的修法，则成为对法律本质的回应方式。但法律真的必须有道德形象吗？法律究竟拥有怎样的道德形象？

然而，不能夸大道德批评的意义，对X展开道德批评与X具备道德属性，这两者在概念上仍可分离。尤其是，当X是工具性地（instrumentally）有益于道德时，就会同时得出X本身并不具备道德属性，且可以对X展开道德批评的结论。例如“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”意味着，仓廪实与衣食足工具性地有益于知礼节与知荣辱，所以可以基于后两者来批评仓廪不实与衣食不足，并且这一定是个道德批评。但这并没有同时表明，仓廪实与衣食足必然就等同于知礼节与知荣辱，或者它们本身就具有道德属性。按照这个逻辑，虽然法律的性质许可了对它的道德批评，但这并没有反过来使得法律具备道德属性，这最多只能说，法律是个关于道德的事业，就像仓廪实与衣食足一样。但道德形象的说法，却蕴含“法律具备道德属性”的主张。所以，许可对法律进行道德批评的单一理由，并不足以得出上述结论，必须寻找此外的新理由。

这就又回到了法律的规范性质上：法律必须使用规范概念或道义语词来表达自身的要求，前者如权利、义务、责任、权力等概念，后者如必须、应当、不得、可以等语词。尤其是前面这些规范概念明显为法律和道德所共享，那么能否由此证明法律具备道德属性？回答该问题存在一些显而易见的困难，除法律和道德外，这些规范概念也被各类游戏所共享，其中也必然会涉及权利、义务、责任、权力等规范现象，如足球比赛中裁判所拥有的权力。不过，这个困难很容易被解决：法律而不是游戏，明显会影响到人们的道德处境，或者法律必有道德后果或道德意义。这表明，对这些规范概念而言，游戏并没有真正地共享它们，而真正共享的，就只有法律和道德。

那么，能否因此说，法律拥有与道德相同的规范性质？反对意见称，法律上的权利、义务与道德上的权利、义务，并不必然拥有相同内容。一个典型之处在于，法律上的权利和义务必有事实来源，例如必须由成文法加以规定，而道德上的权利、义务并不需要这样的来源。

约瑟夫·拉兹《在权威与解释之间》（暂译，Between Authority and Interpretation），牛津大学出版社2009年版。

但拉兹通过对“承诺”（promise）的讨论，强有力地证明这是个错误的说法。一方面，承诺是一个毫无疑问的道德现象，因为它创造了全新的道德理由，而另一方面，承诺必然有事实上的来源，除非我以某种事实方式同意了你的请求，否则我就没有承诺你任何东西。法律在这两个方面均类似于承诺，尽管还是不能因此说，法律就如同道德一样拥有“全然的”（full-blooded）规范性，但它至少仍然拥有“形式的”（formal）规范性，而不可能不拥有规范性。至于游戏，它拥有的就只是“虚假的”规范性。或许再回到承诺的例子，可更加鲜明地看到这个关键区别：尽管必有事实来源的承诺，经常会受到一般道德的挑战或批评，如承诺了一个不道德的内容，那么这个承诺是否仍然有效？但承诺的道德属性并没有因此取消，同理，法律这种事实来源的事物也将如此。

尽管这个结论仍不强，但它足够使以下主张为真：法律必然具备道德属性。所以，对法律的道德批评，就是其本质所蕴含的内容。在这一点上，它完全不同于对仓廪实与衣食足的道德批评，后者是因为工具性地贡献于道德事业才值得批评。

但证明了法律具备道德属性，仍不足以证明它需要有道德形象，除非能够彻底证明法律的人格化，但这已经超出文章主题所允许的范围。此处，我将只给出一个间接但非常有力量的证明：由于法律是最重要的社会制度或制度化体系，所以它就必须让民众时刻感受到它的存在，所以法律必须有道德形象。所谓最重要的社会制度，是指在一个社群中，如果法律不是最重要的社会制度，或者存在跟它同等重要的其他社会制度，那么整个社群就只存在名义上的法律，而不存在真正的法律。既然法律是最重要的社会制度，它就会全面性地影响人们的生活或者规范处境，连带着，它就必须以某种方式时刻让人们感受到它的存在。一旦有特定时段人们失去了这种感受，无论这个时段有多短，都意味着法律的不复存在。

当然，一定会有人并未事实上感受到特定法律的存在，无论是因为无关己事而未意识到特定法律的存在，还是因为身为桃花源中人而彻底未感知法律的存在，但这均构不成理论上的挑战。由于“公布”是法律之生命的起始表征，这使得任何主动意欲感受法律存在之人，都能实际地获得这种感受。相应地，还有一些社群会通过诸如“普法”之类的活动，以被动的方式帮助人们事实上获得这种感受。然而，并不具备此种地位的其他社会制度，除非通过将自己纳入法律来让人们获得同类感受外，再也无法实现这个目的。例如打牌，不知道斗地主等规则的人比比皆是，而且也不会存在像“普法”一样的工作。

电影《误杀》（2019）剧照。

既然法律必然具备道德属性，并且还是最重要的社会制度，法律必须时刻让人们感知它的存在，于是法律就必然拥有道德形象。那么，法律究竟拥有怎样的道德形象？对此，很难给出统一的回答，这取决于它所属之具体道德实践的基本样态，或者说，在不同的具体道德实践中，法律的道德形象会存在明显的差异。而这一点，正好匹配了实在法的多样性，即不同国家的实在法会有内容上的明显区别，即使存在法律移植关系的两个国家也是如此。不过，不存在一个“统一且具体”的道德形象，不等于不存在一个“抽象”的道德形象。这可以通过描述法律的道德形象究竟蕴含什么，来给出妥当的回答。尤其是结合着“实在法中必有恶法”的早前判断，法律的道德形象意味着，法律必然主张自己的道德正当性，或者法律必然声称自己在道德上是正当的。于是，虽然存在关于声称之内容的不同理解，例如拉兹关于正当权威、阿列克西关于道德正确性，但这种“道德声称”（the moral claim）始终是法律本质的一部分。

这样一来，法律的道德形象，就可以透过道德声称而获得理解。一方面，做出道德声称，是法律成其为法律之本质的一部分，所以无论多邪恶的法律或法体系，也都会不间断地做出如此的声称。因此，无论是在概念上还是在经验上，“是法律”与“做出道德声称”都必然相伴随，无论人们是否已经意识到道德声称作为法律本质的地位。而且，这还足以表明，法律必然一种具备道德属性的实践，否则就无理由做如此声称。另一方面，由于“声称”不等于“真的就是”，就像一个人声称自己是好老师，并不等于他因此就是货真价实的好老师一样，法律必然声称自己在道德上是正当的，也不表明法律因此就必然是在道德上正当的，于是这就既匹配了关于恶法的说法，也提供了对法律进行道德批评的空间。

 关联道德形象的批评

在日常生活中，人们之所以会批评一件事情，一定是因为该事物具备可被批评的资格，并且，一般来说，只有人类的行动才是可批评的，因为它被视为一个具有好与坏（对与错）属性的事物。所以，才会无人批评大鱼吃小鱼的事件，但却会批评人类之间弱肉强食的行动。同理，如果人们可以批评法律，那么在逻辑上蕴含着两件事情：一是必然（须）存在法律这回事，二是法律具备可被批评的资格。尤其是后者，它表明法律必然是个拥有好与坏属性的事物。过去几节的讨论，就是为了证明这一点。尤其是，法律透过主张自己正当而拥有道德形象的说法，表达了两个相关联的判断：一是对已经存在的法律而言，它必然是道德上可谬的；二是就批评法律的理由而言，道德一定是最有效的理由。

尤其是后一个判断，它充分说明，道德并不是批评法律的唯一理由。这是因为在理论上，并不只有道德上的好与坏，还存在非关道德的好与坏。例如，现在我正在用于写作这篇文章的电脑，就是一台被我评价为好的电脑，但这并没有因此使得这台电脑具备道德属性。

同理，人们对法律的很多批评，都未必是道德性的。对于普通民众而言，由于法律尤其是特殊的法律决定（判决），会真实地影响他们的处境，所以他们必然会基于自身利益或审慎理由来批评法律，就像每个败诉方都会认为判决是不对的，甚至就连胜诉方也会因不满足判决的内容而有所批评。这些当然都是对法律的批评，但却未必是道德批评。更明显的例子在法律人的行动上。由于内在观点的限制，法律人身份的评价必须是超然的，也就是持有道德中立的立场。但似乎这里有矛盾：既然是中立、超然的，那么为什么还会有批评？这是因为，法律人会从技术的角度来批评法律，例如法律的内容太过模糊，或者法律之间存在着无法化解的冲突，如此等等。模糊和矛盾一定是对法律的批评，但却不必然是道德的批评。

电视剧《法律与秩序：特殊受害者》（Law & Order: Special Victims Unit）第二季（2000）剧照。

与此同时，也并非所有关于法律的道德批评都是合适的或有意义的，进而为法律的修改提供了充分理由。这是因为，在一个价值多元的社会中，几乎每个人在道德上看法都是不同的，且这种不同又被认为是道德上正当的。这样一来，只要法律的规定与自己的个人道德观不一致，就有了批评法律的道德理由。例如，一个极端重视家庭价值的人，可能会认为由于孩子作为家庭的弱势成员，需要在一个稳定的家庭关系中成长，因此即使其中的婚姻是不幸的，但对孩子来说仍比没有家庭更好，但另一个同样重视家庭价值的人，却可能认为不幸的家庭会对孩子产生强烈的情感创伤，因此还不如尽快结束其中不幸的婚姻关系。这样一来，他们就必然在离婚条件上持有不同的看法，以至于无论怎样的法律规定，都一定会遭受道德批评。这也是为什么“不正义的法律不是法律”不能被简单等同于“恶法非法”，因为阿奎那实际上对道德理由做出了明确的限制，即只有正义或正义式的客观道德理由，才是批评法律的合适理由。

更重要的是，即使如此，也并非所有关于法律的道德批评，都会影响到法律的道德形象，尽管批评所基于的道德理由是客观的。是否涉及法律的道德形象，取决于对道德形象的理解。法律的道德形象，类似于一个人自我的人物或人格设定，你将自己设定为一个怎样的人格，其他人就有理由以这样的人格标准来检验你的行为。如果你设定的是个非道德人格，也需要以你设定的相关标准来检验，就像一个自称做菜能手之人，结果炒出了一盘焦黑的土豆丝，那么他就会人设破产。同理，如果你设定的是个道德人格，那么其他人就会以道德标准来检验你，所以一个自我设定为道德楷模的人，就需要被以更高的道德标准来检验，但无法用同样的标准来要求或检验普通人。但你却不能用焦黑的土豆丝来批评道德楷模，也不能用更高的道德标准来批评炒坏了一盘菜的人，因为那不是他们的人格设定的内容。

甚至，对特定道德人设而言，也并非只要他的行为是不道德的，就会影响这个人设。因为除了道德楷模这样具备完备性（comprehensive）的道德人设之外，一般的道德人设都只关乎理性道德生物的一个侧面，而不是全部。因此，一个乐善好施之人，他的道德人设并不因为喜欢口出脏话就破产，因为这跟乐善好施没关系，甚至是真诚、直爽的某种表达形式。也正是这个理由，使得如下反对意见无效：由于对法律的道德批评，就是在针对法律的内容，而法律的内容由所有具体的法律组成，因此对任一具体法律的批评，都将会影响到法律的道德形象，于是在道德形象上，一个具体的法律和另一具体的法律之间，就不存在任何的区别，因此主要部门法的说法无法成立。这表明，一个对具体法律的道德批评，是否涉及法律的道德形象，需要仔细分析法律的具体道德形象究竟是什么。

电视剧《大宋提刑官》（2005）剧照。

但前面已经说过，法律并不存在一个统一且具体的道德形象，而只存在一个抽象的道德形象：法律必然主张自己道德正当的道德声称。在此，有必要强调一下具体和抽象道德形象之间的关系：任何具体的道德形象，都建立在抽象道德形象的基础上，也就是说，只有当法律拥有做出道德声称的能力，它才能够做出具体的道德声称，例如自由主义的道德声称、社群主义的道德声称或者其他内容的道德声称。反过来讲，如果法律不拥有抽象的道德形象，也就是不具备做出道德声称的能力，那么具体的道德形象或道德声称都是无法想象的。因此，一旦谈起一个法律是否重要，就存在两个并行的判断标准：一是它对于法律的抽象道德形象而言是否重要，另一是它对于具体的道德形象而言是否重要。

说得更明确一点，有的法律因为关系到法律是否能做出道德声称的能力而重要，有的法律却因为关系到它所在的法体系所作出的具体道德声称而重要。可以很容易想象，一个福利国家的法体系中，社会方面的立法应当具有更重要的地位，但这明显并非前一种意义上的重要性，如下文谈及的宪法所拥有的重要性。并且，由于前一种重要性会随着具体道德形象的变化而有所变化，因此就不能说这个法律“在性质上”是重要的，而只有后一种法律才具备此种重要性，并且是对所有法体系而言的重要性。例如，对中国这样的法体系而言，在尚未拥抱市场经济之时，《反垄断法》甚至是不可想象的，更谈不上重要性了，但在那之后，才有了反垄断法的用武之地，也才能谈得上它重要与否的问题。也可这样说，这种关于具体道德形象的法律，无法以一般性的方式来表达它的重要性，或者它根本就不可能存在一个一般的重要性。

 主要部门法

有了以上这些理论准备，现在可以来注意讨论为何有些法律在性质上是主要的了。在我看来，大概只有宪法、刑法和民法，才是典型的主要部门法。但这并不表明，对于一个特定法体系而言，其他的部门法就不重要，它们甚至有可能跟这三个主要部门法拥有同等程度的重要性。不过，由于这种重要性来自该法体系的具体道德形象，而不来自抽象的道德形象，所以尽管在事实上的确同等的重要，甚至在法律实践上还有过之而无不及，但这都不足以说明它们也具备性质上的重要性。

那么，为什么这三个法律拥有这种独特的重要性呢？这需要再次回到对法律的道德批评的条件：其一，存在法律这件事情，其二，法律拥有道德形象，所以既允许对法律的批评，也允许法律是道德上可谬的。简单说，法律是存在的且法律有做出道德声称的能力。所以，这三个部门法之所以是主要的，是因为它们以不同方式关系到法律的存在和法律做出道德声称的能力。这显然是个极难理解的复杂句，接下来我将把它逐步拆解开。

为便于理解，先从一个经验问题谈起：哪些法律出现问题时，会影响到对其所属法体系的整体评价？让我使用两个公认的自然法理论家的看法。一个是已提及的阿奎那“不正义的法律不是法律”。对此通常的理解是：只要任一法律违背正义，它就不是法律。但这样的理解是存在问题的，并非所有的法律都必然事关正义，如刚才谈到的家庭价值就是如此。因此，它应做如下理解：只有那些“有关正义的法律”出现问题，那么无论其自身，还是它所属的法体系之法律性质都会成疑。另一个是同样广为人知的拉德布鲁赫公式。本文并不关心公式的具体内容，而是那篇名为《法律的不法与超法律的法》的知名文章。读者经常忽视其中的一个关键点，这篇文章中其实只涉及了刑法。也即，推导出拉德布鲁赫公式的法律素材，其实就只有刑法这一种，但纳粹显然整体性地改造了德国的法体系，而其他方面的法律素材，却没有被用来推导出他的公式。一定会有人认为我在不当联想，这不过是因为刑法或刑法事例更具典型性或代表性罢了。但这不就是本文所论述的“有的法律是主要的”的另一种表达吗？

《纳粹德国的法与不法》

作者：高仰光

版本：商务印书馆 2024年6月

既然已经说到刑法，那就先来讨论一下为何刑法是个主要的部门法。这当然需要一个长篇大论，但主题所限，此处只能围绕刑法的两个核心特征，并由此来说明它为何具有法律的道德形象。其一，会存在不包含刑法的法体系吗？绝无可能，因为刑法直接关联人的“自然的必然”（natural necessity）属性，即人类在身体上是脆弱的，所以刑法一定是法律内容的一部分，甚至最早的法律一定是刑法为主的。其二，刑法在外观上的最大特点是什么？显然是法律后果，刑法的典型后果就是关于自由的限制。这种对自由的法律限制有两个重点：一是自由是人类最值得珍视的事物（之一），二是对自由的剥夺无法救济。既然刑法是以不可救济的方式剥夺人类最珍视的事物，它就必须慎之又慎，这就是罪刑法定原则的最主要根据，所以刑法才有了价值上的完备性。

现在就可理解两件事情：一是如果没有刑法，那么就等于法律未正视人类的自然必然；二是如果任何内容都能成为刑法的一部分，那么人类本身也就连带着不值得珍视。这样一来，怎样的行为可被刑法（罚）化，就直接关联法律的道德形象，直接关联法律做出道德声称的能力，这也成为拉德布鲁赫公式的潜在理论根据。对此的抽象表达是：如果你要质疑一个法体系做出道德声称的能力，刑法必然是最佳的选项之一，这就是刑法案件最容易引发整体关注的核心原因。

无独有偶，宪法就是另外的情形。但与刑法不同，它以两种方式关联法律的道德形象：一个是与刑法相同的内容方面，一个是不同于刑法的存在方面。所谓存在方面，是因为宪法是法体系的概念条件，即存在一个法体系，那么在概念上，就必然存在一个宪法。既然法律的道德形象要以法律的存在为条件，那么是否存在宪法也就成为道德形象的基本前提。所谓内容方面，是由于宪法是法体系的概念条件，这表明宪法同时关注其他所有的法律，因此其内容会影响到整个法体系。不过，像刑法的内容一样，有的内容的有无会涉及抽象的道德形象，例如谋杀、强奸、严重侵犯人身和殴打之类的行为，即使被冠以不同的法律名称，也一定会在文明世界的任何地方被规定为犯罪，而且没有任何一个有理性的人会去鼓吹对它们的“除罪化”。宪法也同样如此，这集中体现在宪法的实在法命题上，即宪法在实在法体系中是最高法，并且是最为稳固（刚性）的法律。如果一部法律不具备这方面的内容，即使它被冠以宪法的名号，也不是真正的宪法。而其他一些内容则是关于具体形象的，例如刑法中的行政犯，而在宪法上则体现为价值命题上，即特定宪法本身体现了一个社会的共同价值，以及由此产生的政治框架的某些安排，包括基本权利的特殊分配。

至于民法（私法）这是一种相当独特的法律，它允许民众以自己想要的方式来安排他们各自的生活，但因为这经常是一种共同的生活，所以这其实是许可人们以相互同意的方式来做安排。只要他们之间是共同同意的，那么法律不但必须尊重其安排，而且还需要保护并落实这些私人之间的安排。至于一个法体系到底在多大程度上允许私人安排的空间和领域，这主要关联具体的道德形象，一个更自由的社会，允许的范围就越大，反之则越小。但不免有这样的疑问：既然私法只跟具体道德形象有关，那么它不就不是主要部门法了吗？但我刚才这句话只涉及私法的“内容”，更前面的那句话涉及的是私法的“存在”。换句话说，私法是以一种独特的方式关联法律的抽象道德形象，这就是“以其存在”，而非刑法仅以内容，而宪法既以存在、又以内容关联法体系的抽象道德形象。这就解释了如下一个看似执念的努力的意义：为何民法学界那么努力地推动民法典的编纂，因为只有达成这个目标，才能说民（私）法是以价值完备的方式真实存在的。换句话说，即使一个法体系不包括民法，看似并不会影响法体系的存在，但却会影响到它做出道德声称的能力：一个根本不允许私人自行安排自己事务的法体系，凭什么主张自己在道德上正当呢？

既然法律的常识是，宪法之下还有民法、行政法和刑法三个基本法律，最后需简要谈谈行政法。现代法律的一个特点是，各种行政法充斥着法体系的内容，它们甚至在数量上已经成为法律内容的主体，并且这还是个极其普遍的共同趋势，那么能否因此认为行政法也是主要部门法呢？并非如此，如果承认行政法是任务型的法律，它就最多只跟法律的具体道德形象有关，也就是说，它取决于特定国家的自我任务设定，以及由此所获得的行政权力的范围，这些内容均以法律化的方式体现在行政法的规定当中。但这里面存在一个危险，行政法是跟随行政任务和行政权力的扩张而扩张的，因此行政法自身很难真正有效地限制行政权力，于是就必须跟宪法一道被叫作公法，或者说，宪法以一种总则的方式来拘束行政法，进而拘束行政权力。因而，跟抽象道德形象相关的仍然是宪法，行政法只能关系到具体的道德形象，但这并未否认行政法在现代社会的重要性。

 结论

在人们的日常法律经验中，很容易形成“有些法律是主要的”之类常识，但这在理论上有根据吗？越简单的问题，其实越难在理论上予以证明，就像为什么会有生命的起源一样，所以就有了这些难懂的文字。

整篇文章都用来证明如下事情，“有些法律”直接关联法律的抽象道德形象，所以其与只关联具体道德形象的“那些法律”必须分割开来。由于法律的抽象道德形象或法律做出道德声称的能力，是法律性质的一部分，因此它就成为区分这些法律与那些法律的标准。这样一来，在最根本的意义上，部门法的划分必须要有法哲学上的根据，或者它必然是个一般法理学（general jurisprudence），而非特殊法理学（special jurisprudence）的话题。与此同时，既然宪法、刑法、民法是以不同方式关联法律的抽象道德形象，因此就无法将这种关联归纳成一种单一的类型，各个主要部门法之间也不存在相互替换的可能。就此而言，德沃金关于“整全性”（integrity）这个单一价值贯彻整个法体系的想法必然错误，所以不可能存在一个“法律的帝国”，而只可能存在一个“法律的联邦”。