李育民：近代中国国内法的半殖民地化——以《会讯船货入官章程》为例

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中国历史研究院

2026-02-16 14:00发布于北京中国历史研究院官方账号

作者：李育民

来源：《历史研究》2025年第11期

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摘  要：晚清时期制定实施的《上海海关扣留案件条款》和《会讯船货入官章程》多被视为中外条约，但实际是国内法性质的涉外章程。它们的产生形成过程不同于完整主权国家正常的立法程序，其中的会讯制度更出于列强的要求。畸形的、条约化的中国海关法规，反映列强曲解条约、干涉内政、扩大特权的惯用伎俩，深刻体现近代中国半殖民地半封建社会的法律状貌。
关键词：会讯船货入官章程  海关总税务司  国内法  半殖民地

鸦片战争后，中国逐步沦为半殖民地半封建社会，列强通过不平等条约攫取领事裁判权、侵损中国司法主权，还以各种方式干涉中国国内法的制定和实施，中国法律逐渐半殖民地化。学界对领事裁判权和治外法权的研究较为丰富，但对列强如何干涉国内法的制定实施，缺乏深入细致探讨，甚至混淆中外条约与属于国内法的涉外章程，将后者混同于前者的现象较为普遍，海关法规《会讯船货入官章程》（Rules for Joint Investigation in Cases of Confiscation and Fine by Custom House Authorities，以下简称《章程》）就是典型事例。关于《章程》及其前身《上海海关扣留案件条款》（Agreement Respecting Customs Seizures at Shanghai，以下简称《条款》）的专题研究寥寥，但有关中外关系、中外条约、海关关税的论著或条约汇编等，均不同程度谈及两份规章。不少学者认为它们是清政府与列强签订的不平等条约，影响甚大的王铁崖编《中外旧约章汇编》将《条款》《章程》归类为“约”。虽有部分学者倾向将它们视作国内法性质的涉外章程，但未作必要论证剖析和辨谬。对两份规章及其形成过程作一考论，不仅可厘清其法律属性，纠正相沿成习的错误认知，深化中外条约和涉外章程的基础研究，而且有助于揭示近代列强侵犯中国主权的另一种方式——干涉和介入中国国内法规的制定，进一步理解近代中国半殖民地半封建社会的法律状态。

一、试验性质的暂行《条款》


《条款》和《章程》旨在规定中国海关处置走私、偷税漏税案件的方式，其实施经历上海一口试验和全国铺开两个阶段。《条款》颁布后，最先被收入英人黑尔特斯勒特所编条约集《英中、中外条约与关涉英国在华利益的枢密院令、规则、条例、议会法案、法令等》。此条约集除收录中外条约外，还收录中国和英国政府的各种法令章程，但也被简称为《中国条约》，且《条款》被置于该条约集的第一部分“1842—1907年英中通商条约”中，不免使人误解《条款》性质。《中外旧约章汇编》未找到《条款》汉文本，因此沿袭此条约集说法，将《条款》视作中英1865年10月27日签订的条约。英人所编条约集的错误，经中国学界权威的条约汇编以讹传讹，最后习非成是。考察《条款》的形成过程可以看到，其中的海关会讯制度由列强提出，但正式方案由总理衙门与海关总税务司赫德商议后确定，最终由海关和总理衙门于1864年7、8月向所有与中国存在条约关系的西方国家颁布试行，属于涉外章程而非中英条约。

一国海关对涉外贸易中的走私行为进行稽查和惩处，属于一国主权。如后文所述，从《南京条约》到《天津条约》，中外不平等条约对走私及处罚等事项作出原则性规定，明确罚款没收等权属于中国，但享有领事裁判权的列强却试图曲解条约，干涉中国正当权利。第二次鸦片战争后，上海外商、各国驻华公使和领事等开始谋划对走私案件实行中外会讯制度，法国驻华公使柏尔德密称自己最先正式向清政府提出设置会讯会堂的建议，但遭强烈反对。1863年7月12日，英国驻华公使卜鲁斯对赫德提及希望“成立一个由税务司和领事组成的调查法庭”，以便对各种走私案件进行公开“深入的调查”，赫德表示赞成。随后卜鲁斯正式向领班总理衙门大臣、恭亲王奕诉提出，“凡属充公没收案件，即使不设会讯公堂，至少也要公开审查”，赫德也出面劝说李鸿章同意英国要求，并“编成一份由税务司公开调查的充公案件规划”。

1863年10月，卜鲁斯与美国驻华公使蒲安臣等各国公使借口中国处理走私案件没有具体章程为据，商议形成《船货入官章程》十条，提交总理衙门，大致内容为：船只货物“罚令入官”的案件，须在领事官署，由税务司会同领事官“公同审办”，外商之供单“税务司及领事官均须盖印画押”，应否入官“听中国官员裁夺”；若领事官不同意相关裁夺，中外各员应详报各上宪，“听候两国驻京大臣办理”。列强旨在通过会讯公堂制度介入中国对走私案件的处理，侵损中国主权，但当即被总理衙门拒绝，“罚充之权中国独操，领事官不便过问”。

随后，总理衙门将英、美公使所拟十条“另改七条”，就没收案件和罚款案件的处理作了不同规定：“罚充入官”即对走私品进行没收的权利，为中国政府专有，相关案件不实行会讯制度；罚款案件“准其呈明海关会同领事官会讯”，相关供单“中国委员及税务司与领事官均须画押”，“送中国监督阅看”，但“不得援照外国词讼之例办理”，同时提出各国领事官到任须经中国同意，如处理不公，“任凭中国照请更换”的条件，并就相关规定征求赫德意见。赫德将总理衙门所拟七条章程改为五条，主张就没收案件实行会讯制度，称“会同讯问”只是为弄清事实而“非会同定断”，入官与否由中国海关决定，定断之权“仍为中国所独操”而非分权于领事；不实行会讯，若涉事商人不服，转由公使向中国提出交涉，会导致中方试图保权“而反失权”；会讯中“众供具在”，外商和领事无从抵赖抱怨，中方“似让权而实永保其权”。外国领事有权参与讯问且供词须经其“认可”的规定，实际上侵夺中方的司法主权，为不法外商逃避处罚提供便利。

赫德对说服总理衙门很有信心，并与上海海关外籍税务司狄妥玛（Thomas Dick）、英国驻上海领事巴夏礼等，商议劝说中国政府接受会讯制度的方针。1864年6月初，赫德抵达北京，与总理衙门商议会讯章程。6月10日，赫德对法国公使柏尔德密称“此事已经最后解决”。美国公使蒲安臣致函国务卿西华德，称中国政府已同意实行会讯制度，将首先在上海试行。6月中旬，在与赫德议定原则后，总理衙门照会英美等国驻华公使，通知已确定实施会讯制度：“洋行走私各案，中国本有罚办之权，唯章程未经议立，易致各商纷纷争执，是以本爵曾经饬总税司赫详加斟酌，现在赫税司来京，又经各位大臣与该总税司面论，拟将前项会讯之意，由本衙门另行酌定大概章程，俟定妥后，先饬上海一处地方试行，如果行之有效，无碍中国罚办之权，再行通饬各口遵照”。赫德后来回顾此事称，“1864年，经劝告中国当局于江海关试行会讯制度，获得成功”。

与总理衙门商定基本原则后，赫德“忙于会审（应为讯——引者注）公堂规章事”，遵奕诉“详加斟酌”之嘱，完善规章具体细节，并与恒祺、文祥、董恂和崇纶等讨论。至7月20日，赫德已准备好一份“申呈”和“会讯章程”四条，作为“公开调查罚没案件而组成法庭的基础”。在得到总理衙门批准、英美两国公使“认可”后，赫德于7月23日致函狄妥玛，指示试行“会讯章程四条”。会讯制度仅在上海试行，因此没有发布《海关总税务司署通令》要求各口照办。在致狄妥玛函中，赫德谈及会讯制度缘起及其基本原则和主要内容时称，在外国人参与调查和决定，与外国人仅有联合调查权两种意见中，总理衙门决定采纳后者，不设联合法庭，但“对公使们要求公开调查的愿望让步”，即同意领事出席调查法庭，以得出“所有事实”和“所有证据”，并参与签署案件记录和供词。他强调，“这四条规则将构成设立法庭的基础”，“该法庭是一个纯粹的中国法庭”，要求狄妥玛根据需要，“不时补充”有关实施细节的规定。

由上可见，“会讯章程四条”是赫德主导起草制定、经总理衙门参考各种意见最终确定、由中国海关颁布、暂行于上海的国内法规。20世纪30年代的代总税务司罗福德（L. H. Lawford）回顾会讯制度历史时称，1864年赫德说服中国“试办会讯公堂，会讯一切没收案件，而罚款案件仍由领事裁决”。海关总税务司署编写的《中国海关的起源、发展及其活动文件汇编》称会讯公堂为“Joint Investigation Court”，即联合调查法庭，指出裁决权属于中国政府，领事如有异议，不能通过司法手段提出，“只能采取政治行动的形式”，“通过公使们提出”。

8月12日，总理衙门分别照会英美等国公使并附上“会讯章程四条”，通知予以实施。照会写道，总理衙门各大臣与海关总税务司赫德“公议商酌四条大意”，外商若有走私偷漏税行为，“应即照章罚办”，若该商不服，即进入会讯程序。美国公使蒲安臣对章程未表异议。英国代理公使威妥玛接到照会后，“屡次赴署面晤提及”英国已“遵照”实施。1865年10月27日，威妥玛正式复照总理衙门，为“稽迟之过”表示歉意，称英国“未经奉文，所行已合文中之意”，至今已按《条款》“会讯数案而审毕”，仅麦葛利一案“尚须转报入京”。他认为，领事与道员应“平行会办，毫不得互有低昂，或相侵越”，因此对会讯章程四条“略为更改”，但未影响内容实质。

显然，黑尔特斯勒特所编条约集将威妥玛的复照日期（1865年10月27日）作为《条款》订立时间，与事实不符，《中外旧约章汇编》却延续这一错误。威妥玛说得很清楚，他在接到照会后已开始按照《条款》办事，此次复照只是提出有关“平行会办”的修改意见。《条款》是一个暂行章程，在试行过程中根据实际情况进行修改是正常的。在威妥玛复照后，中外仍就《条款》的细节继续讨论，如10月29日，赫德赴总理衙门修改“‘会讯’公文”，10月30日，威妥玛经赫德将会讯章程“取回修改”。就所涉国家看，《条款》的适用范围并非英国一国，还包括美、法和其他国家。在起草《条款》中起重要作用的赫德虽是英国人，但他以中国官员的身份办理此事。《条款》起草过程中，赫德发布的海关通令还强调，“海关乃中国行政机构而非外国机构”，“应切记自己乃由中国政府雇佣之人”。

作为中国的国内法，1864年7、8月，海关总税务司和总理衙门先后通知上海海关、照会各国公使试行《条款》，此应为《条款》颁行的时间。海关总税务司署的英文档案和美国外交文件均明确注明《条款》于1864年开始实施，蒲安臣卸任后的代理美国驻华公使卫廉士称，《条款》“自1864年以来一直在上海运作”，奕诉明确谈及，《条款》自1864年8月总理衙门照会英美等国的那天开始实行。

二、并非条约的涉外《章程》


与《条款》被视为中英双边条约稍有不同，《章程》被视作中外多边条约。实际上，它是在《条款》基础上形成、同属国内法的涉外章程，由海关总税务司于1868年6月15日颁布。不过其适用范围为全国各通商口岸，较《条款》更广，内容有所不同，将罚款案件也纳入会讯制度中。

从《条款》到《章程》的嬗转过程，说明它们属于国内法规而非国际条约。1867年末，总理衙门按照原定计划，授权赫德将在上海试行的四项规则“推行至所有通商口岸”，并于翌年初照会英美等国公使，通知《条款》“今后在各通商口岸具有法律效力，要求各领事遵守”。以照会形式将推广决定通知对方，显然不是条约变动的程序。英、美驻华公使对在全国实行《条款》无异议，但提出新的建议。代理美国公使卫廉士要求制定处理罚款案件的规则，“即领事和税务司不同意罚款金额时的处理程序”，并准备三条附加规则草案供奕诉审查，卜鲁斯后任英国公使阿礼国也提出类似建议，核心是罚款案件也适用会讯制度。总理衙门此前认可罚款案件由领事裁决，现在转而使其适用会讯制度，被列强视为向中国的“让步”。总理衙门修正英美提出的三条新规则“并增加了一条新规则”，加上原来四条，合为《章程》八条，并征得各国公使“同意”。1868年5月29日，《章程》被送交各国公使，请其指示驻华领事“予以遵守”，清廷又向南、北洋通商大臣和海关总税务司发出命令，“要求他们遵守”《章程》。

在《章程》八条完全形成之前，英国公使阿礼国向本国驻华领事发布通告，称以《条款》为基础的新规定即将颁布，并指出根据条约，外国人在中国进行贸易“必须缴纳”关税，任何国家“都会强制所有在其领土内贸易的人遵守海关法律和法规，并处以没收、罚款或其他处罚”；“不仅中国政府没有放弃这一主权，而且所有中外条约都以最明确的条款承认这一主权”，“这是考虑与海关管理及其条例有关的所有问题的真正出发点”。基于此，阿礼国既阐明《章程》系中国国内法的法律属性，称其为“中国对外贸易的规定”，又将会讯制度视为“对该国既定法律和惯例的革新”，宣称“革新”要取得成功，“必须是本土产生的”，“必须吸收新的元素，并使根系深入土壤”。所谓“本土产生”，即指《章程》是国内法。美国公使卫廉士于1868年6月8日将《章程》通告美国驻华领事，称会讯章程八条规则的颁行“展示一个令人鼓舞的进步，中国政府将他们的法律行为与西方国家所采用的规则融合”，并“为其他方面的纠纷解决提供指导和先例”。显然，卫廉士将《章程》视为中国立法行为的结果，并对中国听从列强之所谓“指导”和展现出的所谓“进步”而欢欣鼓舞。在致国务卿西华德的信函中，卫廉士明确将该会讯章程称为“法规”（code）而不是“条约”（treaty），认为“该法规最终将得到所有有约国家的认可，不用多长时间后，将纳入他们与这个国家处理国际事务的既定程序规则的目录之中”。

海关文件和总理衙门咨文等中方文献，也将《章程》视为国内法规而非中外条约。1868年6月15日，海关总税务司赫德发布第19号通令，颁行《章程》，将其称为中国的“条约之立法”（treaty legislation），指出：“中国与西方列强签订之诸多条约规定，中国当局可采取必要措施防止因瞒骗或走私流失税收。为此目的，曾先后制定规章，并在条约规定以外增加对各项违章之罚则”；由于“条约之立法迄今不甚完备”，“未规定设置适当机构”，“以确认或驳回对各种违规之指控”，赫德又不赞成监督和领事的所谓“相互行文制度”，因而“自进入海关以来一贯致力于以会讯制度取代”它；1864年，他说服总理衙门试行会讯制度，现在则非常高兴地“向各口税务司公布《会讯章程》”。上述阐述无疑体现其国内法规的法律属性。1868年6月19日，总理衙门对内发布咨文，《章程》除照会“各国通行各口领事官一体遵照外”，并“咨行通饬各关道监督等一律试行”。显然，总理衙门将其作为中国海关法规，要求各方遵行。

晚清民国时期各中外条约集收录《章程》的情况，亦反映其国内法性质。徐宗亮等编《通商约章类纂》，是晚清时期最早刊载《章程》的约章汇编，便未将其视作中外条约。该书所录文献有条约（包括以“章程”为名的条约）、章程（清政府颁布的章程）、成案三类，其凡例言，“光绪初年，直隶省垣始有通商条约类编之刻，就事立名，区分颇晰，而总署奏颁之章程，各省通行之成案，均未入录”，因此本书“以条约章程为主，而奏颁章程及通行成案以次附列名，曰约章类纂”。其编纂思路清晰，将条约与国内法性质的章程作了区别，不属条约的《章程》被归于第二类“章程”中，未列入此书卷一“各国立约年月”中。而民国初年编纂的《同治条约》对各种约章未加鉴别分类，笼统混杂，《章程》被收录在“各国约”之下，很不科学合理。海关总税务司署编辑的《中外条约集》第1卷出版于1887年，“包含1886年之前所有可搜集到的条约”，但未收录《条款》和《章程》，可见赫德等外籍税务司对两份文件性质的判断。英国驻华使馆参赞迈尔斯（又译梅辉立，W. F. Mayers）所编《中外条约及外贸法规、公约、协定、章程等》，将非条约性质的法规、协定、章程等归为一类，《章程》被放在“Regulations”（法规）这一类别之中。担任过海关税务司的莱特（即魏尔特，Stanley F. Wright）在其著述中，将两份文件视为总理衙门和海关拟订实施的国内法规，称“总理衙门核准把上海方面拟具的审讯办法四条推行到所有各通商口岸”，赫德于1868年6月将《章程》知照各口。黑尔特斯勒特所编条约集第2卷也收录《章程》，但未将其作为中外条约，而是置于非条约的第四部分，即“1855—1907年议会法案、枢密院令、规则和章程”中。需要指出，此条约集第1卷将《条款》收录于第一部分“1842—1907年英中通商条约”中，也就是将前后相继、同属国内法规的《条款》和《章程》视为两个性质不同的文件，无疑是一种错乱。

关于《章程》的形成时间，迈尔斯和黑尔特斯勒特所编条约集均定在英国照复“同意”的那一天。迈尔斯所编条约集正文标注《章程》由“英国驻华公使于1868年5月31日在北京同意并颁布”，黑尔特斯勒特所编条约集记载的《章程》形成时间系同日，标题为“阿礼国与恭亲王同意的海关没收和罚款案件会讯章程”。《章程》被他们视为中国海关颁布的对外贸易法规，却以英国照复的时间为颁布日期，本身便存在矛盾。而王铁崖编《中外旧约章汇编》沿袭1868年5月31日颁布说，未采用该书同时参考的《同治条约》所注时间，即“同治七年闰四月初八日”（1868年5月29日），此日是总理衙门照会英美各国公使的时间，即发布通知的时间。此外，《通商约章类纂》收录总理衙门于同治七年闰四月二十九日（1868年6月19日）给南洋大臣的咨文，亦可作为颁布时间的重要参考。《中外旧约章汇编》对《章程》的形成时间未作必要的考订分析，未注意到迈尔斯和黑尔特斯勒特说法的明显错误，一定程度上反映对西方人所编条约集的偏信。

三、《条款》《章程》国内法属性的法理分析


国际法对主权国家间缔结条约的形式和内涵有明确的规范，相较而言，《条款》和《章程》与此不符，缺乏条约据以成立的相关要素。

从形式上看，条约缔结程序主要有繁复与简单两种。繁复程序包括如下环节：（1）谈判、约文的起草和议定；（2）约文的认证；（3）签署；（4）批准；（5）批准书的交换。相对简单的条约缔结程序没有批准环节，但签署环节不可或缺，“通常在谈判代表签署条约后，条约即对其所代表的国家发生拘束力”。条约签署存在相对固定的形式，“指有权签署人将其姓名签于条约约文之下”。在相对简单的条约缔结程序中，“缔结就是缔约国最后的签署行为这一环节”，“通常都有一定的仪式”，包括双方代表的座位安排以及签字“应署姓名全称”等要求。

揆之《条款》《章程》，即使以相对简单的条约缔结程序为标准，两个文件的形成过程也都不存在符合相关要求的形式要素。首先，虽然英美等国通过函牍往来表示意见，但中外未举行正式谈判，因此不属于缔约交涉。1934年，代理总税务司罗福德在回顾海关缉私法历史沿革和《章程》形成过程时，亦未将英美等国提出相关建议的活动视为订约交涉。一般而言，征求外方意见和外方表达意见，在涉外法规的制定过程中是正常的。但晚清时期，相关征求和表达意见的过程和结果，因列强扩大特权和干涉内政的行径而具有特殊性，反映不平等条约体系下中国国内法规的半殖民地化，后文将详细论及，此处不赘。其次，尤为重要的是，无论《条款》还是《章程》，实施前都不存在缔约国“签署”这一关键环节。黑尔特斯勒特、迈尔斯编纂的中外条约集以及《中外旧约章汇编》均未提及两份文件经双方代表签署。而上述条约集收录正式条约时均注明签署程序及签名人，如关于《南京条约》，黑尔特斯勒特所编条约集明确标注此约于1842年8月29日在南京签署，1843年6月26日在香港交换批准书；迈尔斯所编中外条约集收录《南京条约》时，同样注明签署和交换时间；王铁崖编《中外旧约章汇编》亦标注或说明相关条约的签署程序。

从内容看，“国际条约是国际法主体间缔结而以国际法为准，旨在确立其相互间权利与义务关系的国际书面协议”，作为缔约各方的一种法律相互行为，每一项条约“都构成在缔结条约前尚不存在的一些义务和权利，即由于条约而产生的一些义务和权利”。《条款》和《章程》两个会讯章程不仅没有条约的形式，亦不构成新的权利义务关系。对走私船货予以没收和罚款的处理，涉及缔约方的权利义务，但相关中外条约已作了明确清晰的规定，两个规章只是规定了这一权利义务的实施程序。

鸦片战争前，清政府便制定和颁布一系列禁止和惩治走私的法规，其后由于列强攫取领事裁判权，涉及外商的禁止和惩治走私原则也被写入中外不平等条约中。从《南京条约》到《天津条约》等等条约，主要从两个角度对缔约国的权利义务作了明确规定。

其一，对外商应遵守船货税饷费则例，以及走私活动将受中国处罚作了非常具体的规定。如《南京条约》规定，英商“应纳进口、出口货税、饷费，均宜秉公议定则例”，“以便英商按例交纳”；中英《五口通商附粘善后条款》规定，“罚银若干员及货物查抄入官”，“此银连货皆归中华国帑，以充公项”；英商违约“擅往他处港口游奕贩卖，任凭中国员弁连船连货一并抄取入官，英官不得争论”；英国领事“倘访闻有偷漏走私”，即时“通报中华地方官，以便本地方官捉拿，其偷漏之货，无论价值、品类全数查抄入官，并将偷漏之商船，或不许贸易，或俟其账目清后即严行驱出，均不稍为袒护”。中英《五口通商章程：海关税则》，美、法与中国政府所订条约，以及第二次鸦片战争后签订的中外《天津条约》等，均明确列有多款类似条文，兹不赘引。

其二，对制定及实施缉私法规的主体（中国政府）及其权利作了明确规定。如《南京条约》规定，关于应纳进出口货税等的则例“由部颁发晓示”，中英《五口通商章程：海关税则》规定，“凡应严防偷漏之法，悉听中国各口收税官从便办理”。中美《望厦条约》规定，“合众国民人凡有擅自向别处不开关之港口私行贸易及走私漏税，或携带鸦片及别项违禁货物至中国者，听中国地方官自行办理治罪”。第二次鸦片战争后，相关规定更为明确，中英《天津条约》第46款规定“中国各口收税官员，凡有严防偷漏之法，均准其相度机宜，随时便宜设法办理，以杜弊端”，第49款规定“约内所指英民罚款及船货入官，皆应归中国收办”。中美《天津条约》第14款和中美、中法《通商章程善后条约：海关税则》第10款，均作了与中英条约类似的规定。此后，类似条款又列入接续订立的中外条约中，如1887年中葡条约、甲午战后的中日商约、1908年清政府与瑞典所订通商条约等，兹不赘引。

由上可见，中外条约已经明确规定缉私章程的订立程序和法律地位，制定具体的缉私法规，对走私不法商人予以处罚，均属中国主权，各缔约国则承担认可中国相关权利、遵守中国所定缉私惩处章程规则的义务。第二次鸦片战争后，首任海关总税务司李泰国与赫德讨论海关如何缉私时认为，中国“无需征求其他国家的意见，即可制订自己的法律”；如果条约有缺陷，“我们可以援引中国的法律以资补救”；他主张“草拟一部简明的海关法，并把它列入中国的法规之内”。例如，虽然条约规定“海关应在船舶付清税饷后予以结关放行。但我们（指海关——引者注）是否可以根据这一条款的规定，将未缴清罚款的船舶扣留不放，这就不无疑问了。另一方面，如果中国法律有一条规定：凡船舶在未缴清罚款以前不准驶离港口，那么我们对这类船舶就有充分的根据予以扣留”。

根据国际法，“条约经国内接受后，尚须再用国内立法予以补充规定，才能由国内司法或行政机关予以适用”，“有些条约的规定只是大纲性的，不够详细和精密，所以也须以立法作补充规定”。两个会讯章程的产生，即属于这种情况。作为涉外法规，征求相关国家的建议虽为题中应有之义，但并非必须履行的义务。当英国策划向清政府提议采用会讯制度时，李泰国就不甚赞同，致函赫德表示，“恭亲王尽可拒不考虑这项既损害国家主权，又无条约规定的会审法庭建议”。各国公使的会讯要求和赫德的劝说，是列强以领事裁判权为借口，通过强权政治施压，以非正常的方式干涉中国立法的表现，导致该章程制定程序和性质畸变。

此外，条约是对国家“有拘束力的行为准则”，“各缔约国不应作与条约义务相抵触的行为”，有“不缔结与前条约义务相抵触的条约的义务”。根据中外条约，海关缉私的具体规章由中国政府自行订立，若《条款》《章程》以条约形式通过交涉制定，便违背了既有条约。也因如此，以奉行国际法自居的西方各国在形式上不会将自己置于自相矛盾的境地，无不肯定中国有权制定海关缉私法规。如英国特使额尔金称，中国政府具有“制订保护自己岁入的规章以及对于违背这些规章的行为加以惩办的权利”。1862年末，美国公使蒲安臣致函驻宁波领事曼戛姆（Mangum）指出，“很明显，根据条约，中国政府有权制定海关条例”并“以扣押和没收形式执行这些条例”，“中国政府没有在条约中的任何地方放弃主权以至于无法在领土上执行自己的税收法，相反，它明确保留这样做的权利”。该函又以“中国有权制定和实施海关规章”为题，刊载于海关总税务司署编印的《中国海关的起源、发展及其活动文件汇编》第7卷。1864年6月15日，蒲安臣致函国务卿西华德，再次援引中美《通商章程善后条约：海关税则》等，强调“中国政府有权，作为其未放弃的主权的一部分，制定必要的法规，执行其税收法律”。

清政府官员亦未将《章程》视为条约，多称之为“关章”，即海关章程。如光绪三十四年（1908），两广总督张人骏就日本货船二辰丸载运军火案致电外务部，主张“敝处以海关监督之权，饬税司照关章会讯”，“关章会讯行之数十年，各国已经公认。日本恃其强权，均遭废堕”，其所言关章即《章程》。外务部亦将《章程》称为“海关章程”、“关章”、“海关会讯章程”，指出其“为各国所共认共守”，“该案迁延日久，系日本领事不肯照章会讯所致，自无议及赔偿之理”。近代日本学者高柳松一郎将《章程》称作“会讯法”，他认为“中国政府为防止偷漏慎重收入起见，得采用适当之手段，此为中外条约所规定，故中政府对于一切违犯关税规则，当然保留其处罚权，外人亦当依据此条项而服从者也”，制定《章程》便是海关采取的举措。

总之，无论从其产生形成过程，还是从国际法层面的条约形式内容看，《条款》和《章程》都不是中外条约，而是国内法性质的海关法规。1867年末，清政府将推广实行《条款》的决定以照会形式通知各国，遵循的显然不是条约变动的程序。《章程》被废弃亦非通过修约交涉达成，而由中国政府自行宣布，亦并未如中国单方面废除《中比条约》那样引起列强广泛关注。1932年8月，美国驻华公使致函关务署，询问1868年颁布施行的《章程》“现在仍否有效”，关务署答称，“各国政府已承认中国政府应有自由施行各项关税法规之权”，前项会讯《章程》已“完全失效”。总税务司署的文件记载，会讯章程一直有效，“直到1929年恢复关税自主权后不久。当时海关的立场是，这些章程应被视为无效”，并代以《海关充公处罚办法》，“会讯公堂现在由中国政府于1934年11月设立的海关罚则评议会取代”。英、美等国介入中国海关法规的制定，主要以领事裁判权而不是协定关税权为借口，即便中国宣布该章程无效，各国享有的领事裁判权仍然如故。历来对特权锱铢必较的列强，对《章程》被废悄然无声，无疑说明《章程》属于国内法规。同时，此现象又表明，随着中国人民的反帝反封建斗争，不平等条约体系开始走向崩溃，中国的国际地位已有某种程度改善。

四、条约关系下的畸形海关法规


正如上文所言，《条款》《章程》属于国内法规而非国家之间的条约，但是它们的产生过程又不同于完整主权国家正常的立法程序，列强的意志掺入其中，深刻反映近代中国半殖民地社会的法律形态。干涉中国国内法的制定和实施，进一步扩展包括领事裁判权在内的一系列特权，成为列强在条约关系背景下侵损中国主权的一种特殊形式。从这个角度说，《条款》和《章程》是条约关系下畸形的海关法规。

在近代中国海关任职的莱特指出，“正是因为治外法权条款订入早期各条约中，才使得那些散见于《大清律例》和各关现行章规和细则中的中国缉私法的规定不能适用于享有这种治外法权地位的外国船舶和外国商人。也正是因为这些治外法权条款的存在，才不得不把我们所谓的协定缉私法的那些规定，载在条约之中”。显然，中外不平等的条约关系，尤其是领事裁判权的存在，是中外条约中存在有关缉私规定的根本原因。1868年末，美国驻华公使劳文罗斯（Ross Browne）致函英使阿礼国称，“这个国家必须有一套固定的法律法规，并彻底改变行政司法，如此我们才能在本地法院找到治外法权保护的替代品，而实现这一点的唯一途径是增加干预”，若“期待一种更好的变化”，就要不问理由、不择手段地“追求结果”。也就是说，列强要通过不择手段的干预，对中国司法与法律进行殖民化改造，以维护和扩大领事裁判权。《条款》《章程》是西方列强通过干涉中国内政、介入中国国内法规的制定，实施相关企图的具体结果。

从本文的讨论看，列强干涉的方式主要有二：一是直接方式，以条约中的领事裁判权为依据；二是间接方式，以需要对国内法规是否符合条约规定进行所谓“审查”为理由。直接方式也可称是一种“法律方式”，即通过引用领事裁判权的不平等条约规定，以曲解诡辩甚至蛮横的手段介入中国国内法的制定，规避应承担的条约义务。

鸦片战争后，英国商人和领事以领事裁判权为托词，极力抵制中国在海关缉私方面的法权。第二次鸦片战争后，中国海关行政出现重大变化，外籍税务司制度建立，中外《天津条约》再次确认中国的缉私权利。李泰国被任命为首任海关总税务司，主张由中国海关处理所有走私案件，若外商对相关处罚不满，应寻求以外交手段解决，但遭到外国商人和领事强烈反对。卜鲁斯向英国外交大臣罗塞尔（John Russell）谈到，“承认中国当局对外国人有某些司法权，这是难以接受的”。违背海关规章的外商“不愿意出席中国法庭，服从中国司法权，而宁愿把货物丢进海里”。上海英侨商会称，若没有英国领事参与，中国海关没有权利处理走私案件，“涉及没收问题的裁判权应该归属于领事官”，“罚款可以由有关外商的领事或法庭来处罚”。领事支持商人的意见，如英国驻上海领事罗伯逊（D. B. Robertson）认为，货物和船舶没收案件须“完全在领事管辖之下”，有“尚武领事”之称的麦华陀（W. H. Medhurst）更宣称，根据领事裁判权的规定，只有领事法庭能够判决这样的案件。为此，1862年上半年，李泰国在英国休假时，就“海关之职能及其惩罚权限”等问题征询伦敦一些重要律师的意见。所获答复要点有：中国政府有权单独裁决没收案件，但对当事人的罚款必须当领事之面执行；如认为中国政府没收权行使不公，只能通过外交程序纠正；中国政府如认为适当，可将条约规定应予罚款或没收之案件或应予征税之案件，诉诸英国领事法庭，但受理此类案件之法庭，应被视为中国法院之附属法庭。

上述“意见”为列强干涉走私案件处理提供新思路。1934年回顾《条款》《章程》制定运作历史的代理总税务司罗福德认为，该“意见”对于解释条约条款“具有决定作用”。1862年前，所谓“依照文字来解释”条约，“没有根据它的精神来寻求扩大它的范围”的英国政府及其驻华公使，不赞成将包括罚款和没收的走私处罚权交给外国领事。英国公使卜鲁斯认为类似办法“只有经过中国政府同意，才能实施”，而“中国政府并不愿意”。而新思路将中国对走私案件具有的完整处罚权，肢解为没收和罚款两个部分，但在解释上却含糊其词、自相矛盾。他们主张中国政府可将走私案件“诉诸英国领事法庭”，却又赋予这个法庭“中国法院之附属法庭”性质，虽未敢直接抹消条约规定，但又否认中方独立处理罚款案件的权利，暴露出西方法律界惯用的诡辩伎俩。

伦敦律师们的“意见”，很快成为列强干涉中国走私案件处置权的重要参考。1862年10月，美、英商船“艾格奈斯号”和“黑溪号”在宁波违背海关章程，美国公使蒲安臣宣称，中国政府虽有权制定海关条例和没收财产，但“无权征收罚款”，因为“罚款是对个人征收的，并可能导致逮捕和监禁”，根据中美《天津条约》第11条，“惩罚只能由公民所属国家的领事实施”。英国公使卜鲁斯亦附和这一要求。最后此案的处理结果是，“不论在条约上是否有明文规定，海关不得实行罚款，一切科罚应属于领事的司法裁判”，此“原则”经清廷同意悬为“定例”。从此领事对罚款案件的干涉，成了“他的保护商人的司法职能中的进一步的职责”。

然而，蒲安臣以中美《天津条约》第11条为依据，将罚款引申为对人的惩罚，在法理上是站不住脚的。其一，中美《天津条约》第11条并不适用对走私案件的处罚。该款所说美国人在华犯事，指的是“欺侮骚扰、毁坏物件、殴伤损害”之事。所谓“可能导致逮捕和监禁”也是夸大其词、耸人听闻。中美《天津条约》中确有美商若走私漏税，中国政府可“治罪”的规定，但奕诉很快作了调整，仿照处理走私漏税英商之例，仅罚银五百两，“以归画一”。其二，在处理走私案件中引用领事裁判权，存在内在矛盾。高柳松一郎指出，按照条约，走私案中被没收的货物与被征收的罚款归中国政府所有，“然则领事所有之此类权能，亦可视为领事裁判权与否，殊为疑问”，从“处罚权”与“货、款接收权”相分离来看，“诚为矛盾”。其三，领事裁判权和中国政府对走私外商的惩罚权都属于条约规定，地位对等，对如何处理两者可能出现的矛盾，则无条约明文。根据国际法，对条约意义含糊之处，应采用“使担负义务的一方较少负担”、“对缔约一方的属地和属人最高权较少妨碍”的解释。显然，最后形成的处理原则并非如马士所说，是中外双方的“一种真正的和解”，而是列强扩张领事裁判权的结果。

间接方式是一种“外交方式”，列强以笼统的“有违条约规定”开展交涉，以所谓“条约精神”强词夺理，为害更巨。

1862年，英国特使额尔金声称，中国政府可以为保护税收而颁布海关规章，但“不论什么时候，只要英国领事或英国代表认为这样的规定违反了《天津条约》，它就要经常接受外交舆论与干涉和检查”；中国政府“有权独立地制定和实施必要的法规，但当这些法规违反条约权力时，要进行外交上的调停”。历任美国公使十分重视这一途径，蒲安臣谈及海关缉私时，也认为中国政府有权制定“必要的法规”，但各国可以通过外交方式，“尽其所能”地使其“完善”。卫廉士借中方名义申述自己的主张，称《章程》的制定和颁布表明，清政府“希望继续和发展条约中所载的原则”，“可以检查其他国家政府某些原则的结果，并选择他们认为最好的”规则。其后，西华（George Seward，国务卿西华德之侄）更明确宣称：“我们不能否认中国政府有制定影响其主权范围内所有事项的规则条例的权利，但我们可以审查他们制定或提议的、影响我们国民的所有规则条例。如果我们发现它们违反条约规定，可以予以反对，或者，如果它们看起来繁重且不必要，则建议撤销或修改”，“我们也可以毫无冒犯地努力引导中国人提前向我们传达所有这些规则规定，以便我们审查，并在其公布之前说明我们是否会抗议它们违反条约”。《条款》和《章程》在颁行前得到列强尤其是英、美等国的“建议”，遭到其“审查”，获得其“同意”，正是“外交方式”的具象化。

清政府制定国内法规的自主权为列强所限制，根本原因在于没有独立自主的国家地位，不能完整有效地行使征收关税、查处违法的主权。1862年，李泰国致函赫德称，“中国政府是贫弱而不能独立的，现在还不能以其本身的力量给海关一个坚实的基础。它要依靠海关，而不是海关要依靠它”，而海关“不能不依靠英国政府”，否则“便不能对英国臣民及贸易采取任何措施”。在赫德看来，海关总税务司署所做的包括征收关税等工作，“中国人如果没有外力帮助是办不到的”。因此，本应由海关或其主管部门颁行的法规，却要通过外交方式征求各国公使意见并取得“同意”。

显而易见，在不平等条约关系之下，清政府处处为列强掣肘，不得不屈服乃至依赖它们，而列强在包括“帮助”在内的各种名目下干涉中国内政。总理衙门聘用外国人管理中国海关，信任海关总税务司赫德，便是典型案例。作为中国官员的赫德相当程度上为列强的特权利益服务，在英美等国干涉中国海关法规制定的过程中起到特殊作用。他不仅以“永保其权”的谎言劝诱清政府在没收案件中采用会讯制度，分解中国独立处理走私案件的完整权利，而且深度介入《条款》《章程》的拟定解释，积极推动对中国司法与法律的所谓“改造”。阿礼国称赞其“发挥突出作用”，还“避免了另一种错误，基本上未成为中国人与外国打交道时所抱持的偏见和错误的赞成者”。由上可见，列强可倚仗强权通过直接或间接方式将其意见强加给中国，又兼中国海关的负责人是不吝于服务列强利益的外籍人员，中国制定并颁布处理走私案件法规的自主权在实际中打了很大折扣。而名义上会讯公堂只有调查职能，实际上列强却可通过外交途径拒绝或否定中方的处罚裁决，从而扩大领事裁判权。至此，中国的缉私主权已经有名无实。

列强干涉中国国内法的制定和实施，以扩大特权的行径，使得相关涉外章程的国内法色彩淡化，某种意义上具有国际条约的特征。民国时期的经济学家漆树芬注意到这一现象，指出除正式条约外，我国“凡一切章程合同皆含有条约之性质”，甚至“可当作条约看的”。列强干涉中国国内法，正是其损害中国主权的另一种方式，而学界对《条款》《章程》法律属性的误解，某种程度上正是由于它们是不平等条约化的畸形海关法规。

余      论


《条款》《章程》的产生形成，既反映列强干涉中国内政以扩大特权利益的恶劣手段，又暴露出他们试图从法律层面改造控制中国的险恶用心，体现近代中国半殖民地半封建社会的法律状貌。《章程》颁行后，代理美国公使卫廉士宣称，“这八条规则是几年来努力调整我们国际义务中一个非常困难部分的运作的结果，同时适当考虑到每一方的完全独立性”。所谓“调整”、“适当考虑”、“完全独立性”，实质上是规避国际义务、实行强权政治、攫取扩大特权的饰词。条约化的国内法，与不平等条约一样侵损中国主权，反映西方列强已深深侵入中国政治法律结构内部，中国的法律体系不再独立自主，中国社会半殖民地化的程度不断加深。

列强干涉中国国内法时采用的直接和间接两种方式，类似英国学者伯尔考维茨所说的“两条战略上的路线”，即“法学上的论辩和政治上的论辩”。前者“提出了对天津条约的一种漫无限制的任意解释”，后者是对前者的“补充”，以所谓“审查”“向中国继续不断地施加压力”。由于所谓“法学上的论辩”充斥类似“英国领事法庭”作为“中国法院之附属法庭”的自相矛盾，经不起法理和逻辑的推敲，所谓“政治上的论辩”凭借的是赤裸裸的强权政治，列强又极力通过条约修订弥补漏洞。在中英1868—1869年修约交涉中，英方将《章程》的规定纳入《新定条约》（又称《阿礼国协定》）中，拟定“英国允，凡应办罚款者，监督或税务司可与领事官会讯。中国允，凡货物应罚入官者，领事官可与监督或税务司会讯”的条款。若这一协定得以批准，实施会讯制度将不再仅是国内法规定，而成为中国必须承担的条约义务，无法由中国政府单方面废除。

在中国海关建立会讯公堂只是直接目的，根本上说，列强干涉中国国内法规的制定，是要改造和控制中国。卫廉士认为，会讯制度的建立“是一个伟大的步骤”，是中国“法律改革的开端”，“和平的胜利，也许比另一种胜利更持久”。中英1868—1869年修约交涉时，英方还欲介入中国商业法规的制定。阿礼国在谈判中提出，中方应“制定一部具有固定程序规则的民法法典”，“所有民事诉讼案件都可以由一个适当组成的混合法庭审理”，于是在《新定条约》中又出现“由两国会同商定通商律例”条款。相比先干涉《条款》《章程》制定再将其内容纳入中外条约，直接将介入制定中国国内商业法律的所谓“权利”写入中外条约，使列强的侵权行径看似更加“师出有名”，其特权亦更加稳固。

由于《新定条约》未被英国批准，会讯公堂制度未被纳入中外条约，但列强沿着这一思路，利用各种时机加强对中国国内法的干涉。义和团运动后，列强乘《辛丑条约》之威与中国签订商约，要求中国制定商标法等国内商业法规，保护列强商标专用权，设立牌号注册局所，由中国海关管理。赫德安排起草有利于外商的草案，商部在成立后另起草《商标注册试办章程》，并于1904年8月获准颁行。然而英、法、德、意、奥五国公使联合照会外务部，反对中方章程，且另拟章程条款要求中国采纳，实是试图在注册、规费和违章处罚等事务上确保洋商拥有优先权和优待权，确保领事拥有部分违章处罚审理权。双方无法达成妥协，此章程近乎一纸空文。

民国初年，袁世凯政府为巩固统治，向外国银行团寻求借款，各国借机提出种种苛刻条件。英国政府提出，作为还款担保的中国盐税“应该在外国专家帮助下”实行改革，“并且由海关或者单独的类似机构管理”；“从事征收工作的专家、顾问和外国人员，一律作为中国政府官员”。英国政府的提议被纳入中国与英德法俄日五国银行团所订借款合同，规定中国政府承认将中国盐税征收办法“整顿改良，并用洋员以资襄助”。此后，根据合同被任命为盐务稽核总所会办的英国人丁恩（Richard M. Dane），成为列强干预盐政条例制定的中心人物。其时，中方已拟定盐务稽核总所的章程和办事细则，但丁恩对其规定的自身权限不满，列强也要求“新规则必须按照协定拟订”，否则洋会办等将辞职。北京政府不得不颁布新的《盐务署稽核总所章程》，不仅再次承认合同中洋会办暨顾问的种种职权，而且还规定洋会办“应直接受财政总长之管辖”，经其核准后，所发命令“应以财政总长之名义行之，并同盖财政部印”；对于各稽核分所华洋经协理及所属人员“有任免及管辖之权”；未载于办事章程内的事务，“由盐务署长及洋顾问办理之”；凡盐务署长所发之命令“应抄送稽核总所”。从此，洋会办暨顾问成为中国盐务部门的“太上皇”，中国的盐政主权丧失殆尽。民国时期经济学家杨汝梅就指出，列强“代我主持盐政收支之权”，依国际法意义解释，“几与共管财政无异”。

抗战胜利后，英美等西方列强即便明面上放弃在华特权，但仍继续干涉中国国内法的制定。如国民政府1946年颁行新《公司法》，但迫于美国等西方国家的压力作了重要修改，删除在华外国公司须在本国“营业”的限定。马寅初尖锐指出，“中国现在表面上独立了，实际上经济危机异常严重”，美国商品在中国市场的倾销也将更加严重，因为《公司法》取消这一规定后，“它的总公司可能是一个空头公司，美国的捐税亦可逃掉，我们将来做生意还能与他竞争吗？”他进而主张“美国商人过去在华借不平等条约所享受的种种特权和利益，绝不合理，应完全放弃”；美国政府“不应偏听本国商人之偏见”，“自应尽速修正本国不合理之法律，为英、法等国之先导，不应要求中国修改合理之法律”。由上可见，涉外立法的独立自主亦是一个国家主权完整的重要标志。要从根本上维护国家主权，除了废除西方列强攫取的各种特权之外，还必须摧毁其在华实施殖民统治的基础，毫不妥协地抵拒其干涉内政的强权政治行径。

（作者李育民，湖南师范大学历史文化学院教授）

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