来源：《中国法院2018年度案例：刑事案例二（危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪）》。
作者：李到福，广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院。
案件基本信息
1.裁判书字号
广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2016)桂01刑终字第248号刑事裁定书
2.案由：对非国家工作人员行贿罪
基本案情
被告人史慧某为了使其推销的注射用泮托拉唑钠、注射用单磷酸阿糖腺苷、注射用卡络磺钠、复方氨基酸注射液、脱氧核苷酸钠注射液、注射用五水头孢唑林钠新泰林6种药品在乙医院内获得大量使用，2013年4月至2014年10月，分多次给予乙医院眼科主任陈启某及科室内其他人员回扣共计人民币117720.5元。
案件焦点
陈启某为公立医院眼科主任，具备国家工作人员的身份，被告人史慧某向其行贿，其行为是构成行贿罪还算是构成对非国家工作人员行贿罪。
法院裁判要旨
广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院经审理认为：被告人史慧某为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。经查实，本案中受贿人陈启某为广西甲大学附属乙医院的眼科主任，其虽然有对眼科公共事务的管理职权，但其及科室内其他普通医生对乙医院的药品采购并无管理权和决定权。在本案中，被告人史慧某对陈启某进行行贿的目的，并不是让陈启某决定是否采购其药品，而是想通过增加眼科科室内对其药品的用药量，来达到其增加药品销量的目的。陈启某收受的回扣并未利用其管理科室公共事务的管理职权，其行为只是利用了科室内的医生具有开处方的职务便利，使史慧某所推销的药品得以在其科室内大量使用，陈启某与科室内医生所获得的回扣，均是依据眼科内使用史慧某代理药品的用药量来确定。由此可见，陈启某及科室内其他医生的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款关于“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”的规定。因此，被告人史慧某的行为应认定为对非国家工作人员行贿罪，而不构成行贿罪。
广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第五十三条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
被告人史慧某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，南宁市兴宁区人民检察院提出抗诉，原审被告人史慧某提出上诉。在二审审理过程中，南宁市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉；上诉人史慧某申请撤回上诉。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院经审理认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。南宁市人民检察院撤回抗诉的决定，上诉人史慧某撤回上诉的申请，符合法律规定。依法裁定如下：
一、准许南宁市人民检察院撤回抗诉；
二、准许上诉人（原审被告人）史慧某撤回上诉。
法官后语
本案的争议在于陈启某作为公立医院眼科主任，既具有对科室公共事务进行管理的行政职权，又有对业务进行指导的业务管理职权，属于具备国家工作人员的身份。被告人史慧某向其行贿，其行为是构成行贿罪还是构成对非国家工作人员行贿罪。
结合本案事实，陈启某权钱交易的行为更符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。
首先，在本案中，陈启某一方面作为眼科主任具有一定管理眼科内部公共事务的职权，另一方面其作为眼科医生还有开处方、做手术等从事技术性劳务的职权。就本案分析，陈启某在与医药代表史慧某进行权钱交易的过程中，陈启某及其他医生帮助史慧某推销其代理的药品，是利用其眼科主任的身份让科室内的医生在开处方时多使用史慧某代理的药品，陈启某与科室内医生所获得的回扣数额，均是依据眼科内使用史慧某代理药品的用药量来确定的。也就是说，史慧某作为医药代表与医务人员交易的是处方权与药品用量的回扣。对于处方权的行使是每个医生的技术性权力，对药品种类和用量开具的处方是基于医生对于患者诊治情况而作出的技术判断，不是公共行政管理权能直接调整的关系。
其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。本案中，陈启某的职务是科室主任，并不具备管理医药产品采购的职权，故其行为也不构成本条当中的受贿罪。该药品进入医院是通过招投标活动进入医院药品采购目录的，这一环节与作为眼科主任的陈启某并无关系。
再次，从受贿款的分配来看，陈启某将受贿款按照一定比例分配给了科室其他开具处方的医生，可见其收受史慧某所给予的款项必须利用科室其他医生开具处方的技术性职权。所以陈启某的行为更符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”的规定。
最后，值得强调的是，从侵害的法益上看，史慧某的行为目的主要是排除其他药品代理商的竞争，使自己代理的药品可以大量使用，他的行为在客观上也产生这种影响，破坏了药品市场竞争的公平性，其行为侵犯的法益范围更符合破坏社会主义市场经济秩序犯罪的特征。
声 明
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