京都释法 | 刑辩百人谈2024-7：诈骗罪疑难案例研讨

刑辩百人谈2024-7

《刑辩百人谈》是京都律师事务所刑事二部倾力打造的刑事辩护实务交流专栏，聚焦中国刑事辩护领域的前沿动态与核心议题。本栏目以刑辩实务为脉络，通过资深律师、专家学者及司法实务工作者的多维对话，深入剖析热点案件法律争议、疑难案件办理策略、新型犯罪辩护技巧及刑事风险防控等关键命题，内容涵盖实体法与程序法交叉应用、证据攻防实战经验、庭审实质化应对方案等专业领域，既呈现了刑辩艺术的思辨交锋，又沉淀了行之有效的实务智慧。现将2024年百人谈活动第7期文字稿整理如下，供大家参阅。

夏俊：因为这个案子确实比较复杂，关于案情大家有什么不清楚的，还可以接着问一下。我补充几点，提醒一下大家，这个案件介绍里面我用红字标注了一些内容，这也是我们今天探讨案件是否构成诈骗涉及的几个关键事实，其中第一个点就是在签订合同执行备忘录之后，两年多的时间里，这个m利用土地证在银行累计获得信用贷款的资金是5.3个多亿，但是他把这个事实向x隐瞒了，所以x一直不知道已经用土地证获得了贷款。另外，在借贷期间，m还采取了阴阳合同、空白合同、支付砍头息、伪造流水、归还利息不销账等各种方法，并且后期通过民事诉讼的方式巩固了这些虚假的债权，这也是一个关键事实。另外，我还想强调一点，m以债权担保为由骗取项目公司股权，这是涉嫌诈骗罪的一个很重要的事实，当时这个m提出，他本次借款5000万元，里面有1000万元是股权转让款，但是这个1000万元本质就是一个借款，x也一直是这么认为的。在此期间他归还了这笔借款的相关利息。但是到最后，m还是把这个1000万元说成是股权转让款，在2016年的时候，m提起民事诉讼，m公司的这一方向法庭撒谎说这个股权转让是当事人的真实意思表示，完全没有提私下协商借款这回事，否定了借款的相关事实，导致x公司的相关民事诉讼都败诉了，m最终把公司的股权占有了。我把这几个关键事实在这里再向大家补充说明一下。如果大家有什么不清楚，可以发问。如果没有不清楚，那我们下面就先请与谈嘉宾对这个案子发表意见，首先我们讨论该案到底构不构成诈骗罪。

观众问：因为当时增加罪名还是要回东西，其实主要是为了要回东西和钱吧。

夏俊答：因为这个项目，刑事控告放到诈骗这个罪名上面的话，有可能将来能帮委托人（民营企业家）把相关经济损失追回来。至于其他涉案的暴力犯罪等，可能与挽回经济损失没有直接关联。当然，其他涉案罪名，我们也一并提交了控告材料。在这个案件中，最核心的问题还是能否将诈骗罪立案。

观众问：他现在还承担着这种巨额债？

夏俊答：对，现在也是被限高了。

门金玲：对诈骗罪进行辩护我们的思路往往会非常清晰，但是如果要刑事立案的话，可能需要我们考虑的方面更多。刚才说了委托人诉求就是要钱，所以，刑事立案也可以只是手段。刑事立案的话，可能要做的第一件事儿就是罗列一下可能涉嫌的犯罪有哪些？然后再看这些罪名中哪些是不涉及我们的委托人和他是共犯的，因为他们是一块干的这个活，涉嫌犯罪的话很有可能是共犯，一定要把那个可能涉及共犯的罪名标上，谨慎对待。剩下的就是对方能独立构成犯罪的。现在委托人诉求是要钱，所以，针对上述可能涉嫌的罪名，再锁定哪些能要回来钱，哪些不能要，有些罪名不涉及退赔，也不涉及经济罚，只能在谈判中敲打对方，研判好各方面的情势，看能不能自己主动还钱。这个案子可能涉嫌的是诈骗罪或者合同诈骗罪。

但是构不构成其实还得想一想，就像你刚才说的那个点，收取银行承兑汇票的人，没有告诉他贷款成功的这个事。这个要论构成诈骗罪的因果关系时，达不到因果关系：所虚构的事、隐瞒的真相和被害人处分财产之间不存在因果关系。因为被害人在这里处分的不是什么财产，是出借土地证，处分的是担保。隐瞒的事实是对方没告诉他贷出了钱，这个事实和他的财产损失之间怎么建立刑法要求的因果关系？这是一个不利的地方。

黄凯：这部分当事人有一个怀疑：通过土地证用银行承兑汇票拿出来这5亿多元，m非但未如实告知，反而把这个钱化整为零，又以民间借贷的方式借给开发商x了。

门金玲：是否构成诈骗罪或是合同诈骗罪，就把他所有虚构的事实、隐瞒的事实罗列出来，用列举的方式列举出来之后，再看委托人哪个处分行为和这些虚构的事实或者隐瞒的真相能挂上钩，寻找一下刑法上要求的因果关系。我只是提出一个方法论上的建议。然后再说高利转贷罪，高利转贷罪是最可能构成的，构成要件相对简单，就是银行贷款的利息和放贷利息对比，像该案的情况，只要证明放贷的利息比银行贷款的利息高就行，再有就是证明他放贷用的钱是银行贷出来的这部分钱。所以这个就是第二个涉嫌的罪名，高利转贷罪。

第三个就是可能涉嫌违规出具金融票据罪，可以借力打力，拉银行下水。既然用土地证贷出来钱是通过银行承兑汇票的方式，银行肯定有违规出具金融票据的情形。申请银行承兑汇票，需要有合同，有交易相对应，有资金使用的用途，他肯定都是编的，不然也不会放贷用。此外，虽然在司法实践中，允许将银行承兑汇票贴现，在二级市场流通，但并不意味着申请时可以瞎编项目。能把钱倒腾出来放贷，肯定是开出来就卖了。可以照着这个逻辑追踪一下，我觉得这还是一个不错的借力打力的方法，银行一紧张肯定会给对方压力，让其出钱平了事儿。

所以可能构成合同诈骗、高利转贷、违规出具金融票据，还可能有非法吸收公众存款罪。至于非法吸收公众存款我不知道是不是有，可以根据材料论一论，但是要谨慎对待，看是否关联到我们的委托人也会涉嫌该罪。

刚才您介绍的时候我没有听明白，好像说对方有委托我们这边去给它做民间借贷，还是说我们直接民间借贷之后再借给他使用？

黄凯：m就是利用自己关联的人。

门金玲：要谨慎对待我们的委托人是不是会有共犯关系，能摘出来的就可以去举报，提供给公安机关。涉及这么多罪名，每一个事实都有根据的，这是4个罪名了。还可能涉嫌什么？比方说骗贷，肯定也有。

不过我有个疑问，就是就您刚才说的贷出来款的事儿我们的委托人都不知情，如果真的是要用我们的土地证办理的话，那不应该公司也得签很多字的嘛，对不对？他怎么完成的？银行在这些细节上会允许代签？

黄凯：证据材料里面是有一部分签了字的。我们也问过他，当事人当时也稀里糊涂地签了字。

门金玲：银行在办理银行承兑汇票的问题上有很严格的内部规定，是要求到场原则，无论如何，银行肯定有不规范的地方，所以我说借力打力，让银行也给这公司施压。刚才说这公司还有人能够说得起话，能够给得出钱。

还要考虑是否构成伪造公文印章、印鉴罪，因为我觉得他肯定要伪造很多的东西。

还要考虑构不构成虚假诉讼罪。可以按照构成要件靠一下，罗列一下“捏造事实提起民事诉讼”，去匹配一下“妨害司法秩序”的要件，也罗列一下给咱们委托人造成的损失，去匹配“严重侵害他人合法权益”的要件。不知道有无可能构成，一会儿赵岐龙律师肯定会给大家介绍。破坏生产经营罪感觉还达不到，可以再看看细节。

还有涉税犯罪是否存在？前面说归还利息不销账，这里面是不是有销毁会计资料来避税的事情呢？偷逃税需要有行政处罚前置，可以行政控告。

还有一个罪名是隐匿销毁会计账簿罪，看看是否有隐匿、销毁会计资料，有可能涉嫌，这个罪名的构成要件也相对简单，很容易构成。

总之，首先要把所有可能构成的罪名都列出来。列出来之后再看哪些罪名是我们委托人不构成共犯的。有构成共犯危险的慎重对待，毕竟要保护自己的委托人，律师也没有揭发自己委托人犯罪的义务。这里面涉嫌的罪名，可能有牵连关系的，或者想象竞合关系的，或者其他应该以一罪论处的，我们都不用管，先启动刑事立案先程序。

这个案子还有一个很奇怪的点，这个约定很奇怪，我们的委托人是担保人也约定了是最后的受益人，而且还约定了贷出来的钱全部给我们的委托人用，但需要m来做申请贷款的人，我大概能想到可能是由于我们委托人条件上有瑕疵，但既然贷出来的钱全部归我们委托人使用，为何银行的钱不直接打给我们的委托人？这是违反常理的。

黄凯：m当时要求：你把土地证给我，我拿着这个土地证我去怎么弄你别管，我去搞这个承兑汇票，或者是通过其他的方式弄贷款。你只要看到一个结果，钱下来后，我把这个钱给你。

门金玲：你看是不是挺有意思的，就是说好了钱贷出来要全部用给担保人，担保物是担保人提供的土地证，然后对方来帮助干这事。

银行承兑汇票肯定有背书。银行并不是直接给了现金，给的是承兑汇票，承兑汇票有期限，信用期一般是6个月或一年还没有到期，没法承兑，市场买卖一般都95折或96折。

而且这个汇票开出来的目的应该就是转让，根本不是实现合同利益。我们委托人的土地证起的作用，就是它的授信额度！具体这个案子是多少可以看看，这个是和土地证有因果关系的。

黄凯：这部分款的去向和用途到现在为止公安没有查清楚，对方账目上看不出来，但确实在用土地证担保开承兑汇票过程中，一些文件上有当事人的签字。当事人现在称不清楚是在什么情况下签的，可能就是夹在其他材料中间顺手签的。

门金玲：承兑汇票这个角度可以追一下。银行敞口的部分得补齐，现在他补齐了吗？他要是都补齐了的话，银行是没有损失，但是他拿这个钱要去用作别的，就高利转贷，钱也能挣得回来。

对方肯定认为我没有骗你，确实没有贷出款来，我们弄出来的是银行承兑汇票，这不叫隐瞒真相。但是，你以转让为目的开具出来承兑汇票，搞到钱，实质是一样的。但如果觉得往诈骗罪上靠有困难的话，可以先从容易成立的罪名着手。

咱们可以分析一下，骗我们的土地证从银行开具出来银行承兑汇票，然后转让，就是为了挣钱，其实有抽象危险，也有现实危险性，银行很可能最终收不回来这个钱，两个危险都有，而我们提供土地证担保，也就同样有风险。

黄凯：这个在m涉嫌的其他的案件中已经有体现了，他这个人就是开小贷公司的，在目前司法机关追诉的案件中，可能涉及非法集资或相关犯罪。

里面可能涉及砍头息，包括刚才赵律师说的，这块存在的问题就是证据不足。

赵岐龙：这个案件实际上确实很复杂，在分析之前，我也简单说一下民事思维，还有一些与民事相关的术语，希望大家对这个判断可能更加准确，反正我得总结一个结论，虽然这个案件比较烦琐，但也并非没有希望，我认为可能部分支持。

首先就是涉及承兑汇票的问题，这个汇票一般分成两种，其中一种是商业承兑。早期都是银行承兑比较多，但这种情况要求企业的信用度比较高，这个承兑汇票一般有两种功能，一种是支付功能，另一种是融资功能。大家知道承兑汇票作为一种支付的手段，还有一种情况，就是融资功能，假如我们通过交易获得了承兑汇票，但票据还没有到期，无法承兑，如果持票人需要钱，那就进行贴现。现在很多企业利用票据贴现这一业务形式，出具大量的商业承兑汇票进行贷款融资，他的目的不是进行交易、流转。目前民间承兑汇票贴现已经堵死了，但是允许在金融机构贴现。但是金融机构对这种商业承兑汇票进行贴现要求是非常严格的，有的比较大的商业银行与持票人之间不能直接贴现，要加入一些规模较小的中间银行，比如江苏银行、浙江银行，通过他们才能够到招商银行、建设银行，它是有一定层级的。各大银行进行贴现赚头寸，说白了也是一种债权转让行为。该案如果是银行承兑汇票，它要求出票人具有较高的资质，它不仅是缴纳保证金的事，银行最终要作为一个无条件保证、承兑或者付款人，那银行对出票人的要求非常严格。所以说单纯从这个案情的介绍，如果这个人拿到了这笔票据承兑款，或者银行承兑汇票经过了贴现，但是没有披露，没有抵销相应债务，并且让公司继续偿还款项，可能就涉嫌诈骗。因为正常情况下，要是获得这笔钱，是要清偿或抵销债务的。

门金玲：哦，那我知道了，赵老师说的意思就是那个贴现的协议里有没有明确地写这个钱是用来抵销这个债务的，是用于清偿，是吧？

黄凯：那个协议里面是说我拿到钱之后，应该第一时间给你，然后你再把这个钱还给我。

赵岐龙：还不还我觉得不重要，他如果提前兑现了，没有抵销这个债务，导致债务人继续清偿，多清偿的部分就有可能构成诈骗。但如果没有这种履行行为，只是导致公司的资金继续困难，继续向债权人贷款，这个继续贷款行为可能跟欺诈有关系，但这个欺诈可能仅仅是民事欺诈而已。

门金玲：对，所以最关键的就是那个协议里写的钱是不是还款的意思表示，我觉得这是最关键的点。

赵岐龙：如果这个涉及欺诈，顺便说一下民事欺诈和刑事诈骗的区别，我觉得民事欺诈和刑事诈骗一个最重要的区别是：实际上它针对的是意思表示的欺诈，它可能导致表意人基于欺诈实施了某种民事法律行为，比如说我签一份合同，仅仅是合同签订，跟履行或交付没有关系，比如说这个交易我本来不想给你签署，但是通过欺诈争取了这个交易机会，然后我就给你签了协议，可能还没有履行。我后来发现，你存在欺诈行为，这个合同我完全可以通过撤销权的方式来进行，换句话说，民事欺诈往往是骗得了一次交易的机会，合同履行的内容都是真实的。但是刑事诈骗往往是针对财产本身，刑法也是将交付财产作为犯罪既遂的构成要件。民事欺诈的话可以通过两种方式进行救济。一种是通过行使撤销权的方式撤销合同，另一种是行使瑕疵担保违约请求权，可以解除这个合同，并要求赔偿损失。民事欺诈一般都有交易的事实，都是真实的交易。这种交易甚至可能是一种公平的交易，比如价格相等，也可能是显失公平，这些都可以撤销。民事欺诈要求的这种欺诈行为和因果关系之间的关联性松一点。欺诈要求对你的处分行为有影响即可，不要求是唯一原因，可能有多种原因，多因一果，其中有一部分属于欺诈。在刑事诈骗案件中它可能有一个量变到质变的过程，最终达到质变，导致被害人错误交付。所以，民事层面要求的标准是比较低的，他俩不太一样。所以在判断这个案件时，他如果只是隐瞒了真相，导致他经济困难，从而导致他继续借款，借款行为是双务合同，有履行内容，很难定诈骗。

再有涉及砍头息的问题，实际上这个在民间借贷中非常普遍，我在广东惠州办理的一起大隆房地产案几乎一模一样，最终是把这个出借人按照虚假诉讼、诈骗抓了起来。他出借给房地产企业的资金利息非常高，他也知道高息法律不保护。他签协议时不像该案这么明确，利息为四分、五分。他表面上签的协议就是年利率24%，月息2分，但实际约定也是5分的利息。他把多余的利息通过“息转本”的方式，通过制作虚假的银行流水，先把钱打过去，然后要求对方把钱取现再还给他，所以我们认为这种行为构成了“套路贷”。而这个放高利贷者通过这种方式借贷资金给十几家当地的企业，还不上钱就接管这些债务人企业。最后我们通过刑事举报，公安机关介入，民事案件的诉讼请求全部被法院驳回，获得了全面的胜诉。所以，这个案件我觉得如果你们告诈骗的话，这个通过“息转本”的利息可能构成诈骗。民间借贷的利息以前是超过24%不受法律保护，现在是银行LPR，应该是百分之十六点几，超出部分不受法律保护。已经交付的话，按照以前的规定，超出部分可以要求返还，但你不能评价成刑事的非法占有，应当是无权占有。该案股权发生了转让，未必构成诈骗，它可能是一种担保的方式，民法上叫让与担保，其目的不是取得股权，而是通过股权转让作为民间借贷的一种担保，一旦还钱后，股权还会还回去，这就是商事领域经常出现的“明股实债”。最终法院会根据当事人之间真实的意思表示，即按照借贷法律关系进行审理。

黄凯：对，他这个公司实际上当时有一个在建的项目，整体的评估价值几十个亿，不可能拿1000万元就把这个公司股权转让了。

赵岐龙：对，所以这个一定看当时那个公司的净资产的价值，因为公司的净资产对应着股权转让的价值。如果公司的净资产价值很高，你不认可是股权担保，也不认可存在借贷，而主张1000万元受让了公司100%的股权，最后把公司给拿走了，这就是一种诈骗行为。

有一次我们当事人在厦门鼓浪屿有4套别墅，抵押担保是8000万，实际上那4套别墅大概价值两个亿。当时就是以股权转让的方式作为担保的。因为这个债务人当时急于还钱，所以以房屋抵押借款。这种情况下公司很担心以后还不上了，所以根本就不敢签借贷协议，签的是房屋买卖。出借人通过设立4家公司受让了这4套别墅（不允许自然人买卖），然后，又签订了股权回购协议，一旦还款成功，再通过股权回购拿回房屋。后来我们开庭的时候，对方根本就不承认有借贷的事实，确实没留下任何关于借款的书面证据，法院也意识到了这个问题，但是我们那时无法还款，法院也没有按照借贷进行审理，给了我们几次机会和解，但最终因为我们还不上款项，判决我们败诉。本次讨论的案件第二段，还存在债转股的情况，这个股权让与担保是半年期间，如果还不上借款，这个股权就是人家的了。借款人如果当时能还上款，肯定没有问题，但如果他当时还不上款，债权人肯定要笃定是股权转让而不是借贷，因为借贷对于债权人的风险比较高，他控制不了公司。反正我觉得这块对咱们这边不利。

黄凯：他们之间的股权转让纠纷，是2016年起诉的，因为诉讼中，对方的主张就是一个真实的股权转让，当时一审、二审判决直接确认了股权转让行为的有效性。后来公安机关在2019年开始调查这个事，对方面对询问又改口了，称这个股权转让是为了担保债权。

赵岐龙：比如说他2014年接管的时候，债务人有没有履行能力？他如果有能力清偿债务的话，他不要你的钱，就要你的公司，那你可能往诈骗的方向考虑。如果债务人那时候没有能力履行债务，债权人为了自我救济，他肯定要把公司控制起来，控制完之后发现公司的净资产还不够偿还债务的话，那只能把债务进行剥离，把债务以进行债务承担的方式转给以前的股东，也是可以的，也不能说这个就是诈骗，我觉得还得结合公司的资产来看。

门金玲：还有一个小细节我补充一下，实际上x这边一直在还利息，所以如果是股权转让，他没有必要有利息，对吧？所以他们肯定了实质是借贷，他在还利息的过程中，对方就跟他说还过来的钱，你不要打到公司，我给你找一个其他人，你只能还给其他人，可见那时候就已经想好了。

会不会这都是他设的圈套？

黄凯：目前的问题是，股权转让金额和项目价值明显不相当。股权转款只有1000万元，仅在当时，投入到项目中的钱已经近10亿元了。

对方主张合同上写1000万元也好，多少钱也罢，它就是一个形式，因为要拿转让合同去做工商变更登记。

赵岐龙：以注册资本金额进行股权转让很正常，主要是为了避免缴纳个人所得税，如果是以超过注册资本的金额进行转让，转让方产生的所得税谁来承担？由于该案不是真实的股权转让，仅仅是股权让与担保，双方合意以注册资本进行转让主要是为了节省20%的个人所得税，降低融资成本。当时有个很关键的问题，这4000万元债务是怎么处理的？他把公司抢完之后，这4000万元债务是否存在？如果存在的话，原来的债务人还继续偿还吗？继续偿还，那这个就有问题。一般情况下，如果以股权抵偿了债务，这4000万元债务就消灭，但是如果债权人取得了超过借款价值的公司股权，原来的债务又不消灭，等于你以低价获得公司股权，显然就涉嫌诈骗或侵占了。

黄凯：m当时把公司控制之后，所有的债权他一分钱都没有拿出来。

赵岐龙：那必须把这4000万元定义到股价里才有可能成立后边说的所有。如果合同上写得特别清楚，那还得推翻合同中约定的这4000万元是借贷的情况，这4000万元就必须是股价的一部分，只是为了规避税收才写了1000万元，要不然成立不了。

就是我现在100%担保5000万元的债务，但约定的是1000万元股权转让。那4000万元的债务没有股权担保，是吧？等于以1000万元拿走的公司还存在，那你把公司拿走，借款估计都是以项目公司的名义借的，公司100%的股权都被拿走了，债务也应该消灭了。因为这里的性质始终是公司债务，不是他个人承担的，现在限高也是因为公司背景。他个人在他的借款上设了一个套，就是由他自己名下的股权设定相应的担保。现在他公司的借款还不上了，那就让他个人来承担。

门金玲：还有一个职务侵占的罪名可以考虑。这个a公司也是定侵占的罪名会比较容易。a公司现在从那个b公司出局了。

关于诈骗，我还需请教赵老师一个票据法上的问题，才能弄清楚是否构成。就是在商业银行法里是怎么规定贴现条件的？

赵岐龙：汇票分为两种：银行承兑汇票和商业承兑汇票，银行承兑汇票是银行负责承兑和付款，如果出票人在银行的款项不足，银行是可以拒绝承兑的，最终还是出票人承担付款责任。商业承兑汇票，出票人和承兑人都是该企业，无论哪一种汇票都有融资功能，在票据到期日前都可以进行贴现，只不过银行承兑汇票更容易贴现，商业承兑汇票贴现相对难一点，贴现点高一点。目前民间贴现已经不允许了，少量的民间贴现被认定为贴现合同无效，以贴现为业可能被认定为非法经营，只有金融机构之间进行贴现是合法的。

门金玲：其实即便是商业汇票，如果允许以融资这个目的去开具，风险是非常大的，银行面临的甚至都不是抽象危险，都可以算是一个具体的危险。一旦票据开出，再怎么流转就不好管了。因此，银行在开票时就是风险开始形成的时候。

赵岐龙：将商业承兑汇票进行贴现，第一手银行被称为直贴行，直贴行对交易的真实性以及企业的信用负有审查义务，而后面进行转贴现的银行往往不需要审查交易的真实性，因为一旦出票人拒绝承兑，持票人可以向前手主张票据追索权，票据权利不会受损。所以，直贴行的责任非常重，他要审查出票人是否能承兑、付款，如果不能，后手就可能追索到直贴行，直贴行就要承担付款义务，直贴行的工作人员可能就要承担失职的刑事责任。

肖树伟：我今天下午主要是向咱们刑事方面的律师还有赵律师学习，我基本上同意大家的观点，有个事实就是，犯罪嫌疑人接管公司以后，说他收到钱，收到公司的一些售楼款，陆续转到了自己控制的关联公司，这个事实是不是构成了侵占？因为这个是公司的钱，他并不能用公司的便利然后转移到其他关联公司。

刚才也想到有多种罪名的可能性。即使把工资先挪用了，如果追回来以后也实际上可能给公司减少了净资产，但是可能不能完全达到通过合同诈骗这个罪来实现的全部经济目的。但按照门老师讲的借力打力也好，或者再寻找其他罪名，或者是先易后难来讲的话，我觉得从合同诈骗、侵占或者挪用这一块立案的可能性应该更大一些。我抛砖引玉补充这一点，谢谢大家。

王馨仝：首先，我想讲讲我对这块的一些想法。其实对这个案子我着实感触颇多，因为一个企业在发展初期往往背负着巨大的资金压力，很多时候企业家无奈之下，只能采取一些类似饮鸩止渴的方式去应对。就拿我手头现有的一个案例来说，这是一家新三板企业，为了在前期筹集资金，它通过资金中介去吸收了一部分资金，可实际到手的仅仅是合同金额的40%，虽然它有持股平台，也发布了相关公告，但却面临还不上钱的困境，如今剩下的就只有高额利息了。我觉得这着实是一件让人倍感压力的事，事情发展到现在，我看到这个结果后，就感觉当事人挺可怜的，公司没了，土地也没了，还背上了巨额债务。

确实，从朴素的法感情角度来看，很容易觉得这件事存在诸多问题。那要是我们作刑事控告的话，其实更倾向于检方思维，正如门老师之前所说，控辩双方的思维是不一样的。作为检方，依据证据裁判原则，我们需要提供极为详尽的证据来进行证明，像“七何”要素，也就是何人、何事、何时、何地、何方、何因、何果，这种证明责任要求颇高，而且我们又没有公安所具备的那种侦查手段。更为特别的一点是，我们实际上是为当事人服务的，这就又带有辩方的要求，即需要维护当事人的利益。

回归到这个案子本身来讲，我觉得当事人最痛苦的地方在于背负了巨额债务，甚至已经沦为了“老赖”，所以他觉得这口气咽不下去，一定要讨个说法。那他根本的利益诉求点究竟在哪呢？既然相关涉事人已经被抓起来了，我估计其现在也没多大的还款能力了。这人已经被采取了相应措施，刚才也说了，可能涉嫌诈骗，不过具体情况还不清楚。但估计其资金该冻结的也都冻结了，即便再追加一个诈骗的罪名，其实际的还款能力也很有限了。所以我认为，对于当事人而言，其根本利益所在是那些生效的民事判决，怎样利用刑民交叉的逻辑去打破这些判决对他的束缚，或许才是解他燃眉之急的办法。

此外，我又联想到另外一个案子，是发生在云南昆明的一个案件，情况与之颇为相似，同样面临巨额的还款义务，当事人进行了刑事报案。报案的内容是什么呢？就是称每一次签订还款协议的时间节点，自己遭到了非法拘禁，他试图以这个刑事案件来撬动既有事实，去解除还款协议的有效性。按照我们辩方思维来看，我觉得他这个思路挺有意思的，能看得出他是想用刑事手段来撬动民事方面的问题，当然能不能成功撬动那就是另外一回事了。以这个思路为指导原则，再结合几位前辈大咖们提出的观点来看，首先，在这些民事判决里应当是存在借款纠纷还款相关内容的，而这些借还款情况，依据案件所给出的基础事实，是有可能构成套路贷诈骗的。再结合涉事人长期从事小额贷款业务，目前虽然不清楚其刑事案件具体的情况，但无非就是一方面吸收资金，另一方面往外放贷，这件事从整体来看是能够往套路贷这个方向去靠的，我觉得这个思路或许能较好地融合到他正在办理的这个刑事案件中。

那么这个套路贷的关键点又是什么呢？实际上这在之前也有所提及，围绕流水、砍头息以及用土地证所贷出来的钱等方面，结合现在已有的证据，包括刚才赵律师和门老师讨论到的内容来看，我觉得严惩的意义在于，在套路贷诈骗的案件中，是相关人员违背约定，私自占有本来应当属于当事人的还款资金，进而导致当事人被借款的金额逐渐放大，这样就可以把相关情况纳入套路贷诈骗的范畴去考量。

我再补充一点我初步的想法，供大家进一步考虑。针对每一起民事判决里面涉及还款的这些事宜，我们可以把刚才提到的那几个点，作为其中虚构事实、隐瞒真相的关键所在，然后看看如果能够立上套路贷诈骗这个罪名的话，是否可以撬动民事还款判决的履行情况。另外，还提到了一个2016年的股权转让协议，当时被认定是有效的。监察机关也好，公安机关也好，在调查过程中，相关涉事人承认了这是一种借款担保，那这是不是可以算作一个新证据呢？通过这个新证据，能不能申请对原来那个民事判决进行再审呢？不过我觉得这个新证据与刑事方面的关联性可能不是特别紧密，如果说能借此撬动原来的那个民事判决，其实就能达成我前面所想达成的效果了。

黄凯：当事人不愿意申请再审，公司现在经济状况不好，后面所有民事案件他都打不起了，诉讼成本太高了。

王馨仝：我觉得可以考虑采取两种方式。其一，针对传统公司经营期间的借贷以及汇票转贴现等相关程序，这些程序肯定是存在违反法律规定的情况的，可以从这个角度去着手；其二，可以把前面提到的套路贷相关证据作为一个独立的事实来看待，当下对于套路贷的打击力度确实非常大，有些案件中甚至导致企业家整个企业都没了。不过我觉得，如果最后能把公司拿回来，并且有充分的证据证明担保是无效的，那偿还义务就能减少，总归是能产生实际效果的。然后再去举报经营期间的违法行为，这样做才有意义，否则仅仅去诉说侵占、诈骗等事实，在资金都已经没有的情况下，是没什么实际作用的，甚至可能出现更不利的情况，比如最后公司落到自身头上，反而可能构成诈骗的结果。

黄凯：我们法律上设想的一个方向就是刚才王律师说的那一部分，希望通过证据证明套路贷，但是苦于手里证据不足，当事人的很多材料都在对方手里，整个过程只是他口述。而公安机关也不愿意主动推动调查。

门金玲：其实这也是每一个刑事报案的难题，咱们手头能拿到的东西非常有限。有利于刑事指控的事实都是要梳理出来的，事实得有证据，每一项都得有证据证明。比如抢夺项目生产经营资料这一块，首先得看它有没有价值，有没有财产价值。这个资料值多少钱有证据能证明，然后考虑这种抢夺行为是抢夺还是抢劫。

赵岐龙：举个例子，可能对该案有帮助。最近我们接了一个案件，一家热力公司欠大唐发电8000多万元的热费，就是不给钱，法院执行也没有财产，终结本次执行。后来我们想申请破产，通过破产程序把企业的所有财务资料拿到，就掌握该公司的经济命脉了，就能查明该企业的股东、董监高是否存在挪用、职务侵占等事实。我们在申请破产前，通过法院查了该公司近三年的银行流水，发现有一笔900万元的银行贷款在同一天分四笔汇进了北京的四家装饰公司，这四家公司还是关联公司。这个就有问题了，一个热力公司怎么与装饰公司都有业务往来呢，并且与四家装饰公司都有业务往来，太不正常了。并且该企业在同一天向四家装饰公司汇款，肯定有非法转移资产，损害公司利益的行为。后来我就给大唐公司出具法律意见说大股东可能涉嫌职务侵占的行为。所以我们建议先申请破产，让债务人害怕破产后财务资料被管理人接管，侵占公司资产的行为被发现。如果申请破产无法立案，我们提起民事诉讼，追究大股东利用关联交易损害公司利益的侵权行为。

夏俊：通过讨论，确实打开了思路，比如赵律师刚才分享的在承办案件中申请破产的思路，这对于我们刑事律师来说就很有启发。大家接下来的讨论，把我们今天研讨的三个议题，分开谈也可，糅在一起谈也行，大家多多交流办案的经验和思路。

赵岐龙：可以这么考虑一下，申请再审之后，是不是就有阅卷权了？即便法院不能决定再审，我也可以阅卷，他本来就是民事的一方当事人，他本来就可以阅卷。

黄凯：当事人连续输了9个民事案件，其中有一个案件最高人民法院曾电话找过他建议申请再审，结果当事人觉得，他现在没钱，并且相关案件只是全案的一小部分，赢了也只能拿回一些小钱，解决不了公司面临的问题，就没接受最高人民法院的建议。

目前我们一直在跟公安机关沟通，也有了一些进展，公安机关也很重视这个事情，找我们去开了几次会，至少态度上比较包容、比较接纳，公安认为现在比较大的障碍是，已经有9个民事判决都败诉了，而且民事诉讼中认定的事实跟我们要控告的涉案事实又存在冲突，所以公安机关认为已经有生效民事判决了，再提起刑事诉讼肯定是有难度的。除了刚才说的1000万股权转让，其他的都涉及相关的民间借贷款。对方在给当事人借钱时，走的是小贷，以自己身边亲戚朋友的名义出借，债务主体是项目公司，但会让当事人承担相应的保证责任。后期民事诉讼时对方就鼓动第三方出借人以个人名义直接起诉我们当事人，从民事法律关系的相对性上说，其他民事诉讼就无法和当事人与对方主要法律关系联系起来。这样一来，当事人虽然主张其他民间借贷和该案涉及的项目有关系，但是法院并不会主动调查。包括我们当事人提到，跟项目相关的借款，虽然有还利息，但是利息是按照对方口头要求给第三方账户打的，法院就认为与主体案件无关。

听众问：各位老师，我有一个不知道对不对的想法，就是这个案件里面有很多借贷，是跟一些松散个体借的吗？有没有可能我们直接去举报这些贷款人做套路贷，然后他们有可能会帮我们去指认背后的指使者，有没有这种可能性？

答：现在这些贷款人是没涉刑的，这些人就是在表面上我们能看到的这些人，如果我们不能穿透到背面，不能直接去起诉，只是去举报可能不太行得通。

黄凯：当事人刚开始的时候脑袋是混乱的，因为这个案子事实非常复杂。

夏俊：其实咱们刚才一梳理，发现实际上这个案子可能涉及的罪名还是挺多的，但是哪一个罪名能够最终实现挽回民营企业家的经济损失、维护委托人的合法权益的诉求，我觉得咱们可以再去系统分析和梳理，因为我们之前向公安机关提交刑事控告材料的时候也涉及其他罪名。当时其实也是想以套路贷诈骗这个思路进行控告，但是公安那边不同意立案，理由是有大量的本金未归还，但是我们认为这个理由不影响诈骗罪的构成，不能因为大量本金没有归还，就认定不构成套路贷诈骗，还是要依照事实和证据，来决定立案事项。这个案件进行刑事控告，委托人的诉求就是，既要追究对方的刑事责任，又要帮助其挽回一定的经济损失。

今天的案例研讨，我们收获特别大，因为也听了门老师、赵律师等同仁给我们提了很多民事方面的知识，打开了思路。我觉得对我们的工作帮助很大，那么，紧接着我们会在现有的基础上进一步完善，刑事、民事两方面一起想办法推进。比如说，可以先以1000万元这笔款项的民事诉讼为一个撬动点，先予以突破并获取相关证据，之后再查找能够弥补经济损失的方法。刚才杨律师的那个思路也很好，也值得我们借鉴。其实，我们都意识到，在做刑事控告的时候和做刑事辩护的时候，思路是不一样的，刚才门老师也提到了一种逻辑方法，我们可以建构多个关系，然后再分别梳理，最后再保留我们觉得比较易于控告的一些罪名，这样比较全面且清晰。

今天既有案例讨论又有经验分享，我个人觉得收获是非常大的，相信大家也和我一样。我的感触是：在代理刑事控告案件时，一定要打开思路，多多思考，这个时候律师要从辩护人的思维转变为刑事控告代理律师的思维，全力建构各种有利于我们的体系，尽力满足当事人真正的诉求，在该案中，我们的目的，就是要帮助民营企业家维护自身合法权益，挽回经济损失，努力寻找刑事立案的突破口。正如刚才杨律师所说，从哪些途径能把损失要回来，我们就从哪里开始进攻。今天百人谈活动就到这里，再次感谢大家的支持与参与！