——二审时合同期满，本可判19个月工资，但员工仅仲裁了12个月工资
一、基本案情
2018年4月23日，X某入职Y公司，工作岗位为“模具部模床师傅”。
双方签订有三年固定期限的劳动合同，合同期限为2018年4月23日起至2021年4月22日。
2019年8月29日，入职“1年4个月6天”的时候，Y公司向X某出具了一份《辞退书》，以X某“违反工作纪律”等原因辞退，工资计算至2019年8月31日。（注：其中，X某被辞退前12个月的平均工资是6690元/月。）
Y公司认为，自己是依据员工手册的规定辞退X某，属“合法辞退”。
但是，X某认为，Y公司的做法属“违法辞退”，其作出的《辞退书》应予撤销，双方应当继续履行劳动合同，且Y公司要支付违法辞退期间的工资，对Y公司提起了劳动仲裁、诉讼。
案件经审理，仲裁、一审、二审都认定公司属“违法辞退”，公司应当继续履行双方的劳动合同，并需支付违法辞退期间的工资，但在具体判决上，存在明显差异：
仲裁裁决认定，公司要继续履行与员工于2018年4月23日签订的《劳动合同》，并需支付“非法解除劳动关系之日至恢复劳动关系之日期间的工资”，金额为13380元；
一审判决改判认定，公司要继续履行从2018年4月23日起至2021年4月22日止的劳动合同，并支付“2019年9月1日至2020年9月6日工资81510.34元”——工资多了68130.34元。
二审判决再次改判认定，公司不用继续履行劳动合同，因为二审期间该劳动合同已经到期了，法院本可判决合同期限内的全部工资，但因员工仲裁时仅诉求2019年9月1日至2020年8月30日的工资，故只能判决“2019年9月1日至2020年8月30日工资80280元”， 其余部分，也即2019年9月1日至2021年4月22日期间的工资，因没有经过仲裁审理，本案无法支持，员工可“另行主张”。
二、裁判结果及理由
（一）劳动仲裁
申请人：X某
被申请人：Y公司
申请人的仲裁请求：
1.被申请人恢复与申请人的劳动关系，并继续履行与申请人的劳动合同；
2.被申请人支付申请人2019年8月30日暂计至2020年8月30日期间的工资暂计90000元；
3.被申请人返还申请人以罚款为名而克扣的申请人工资300元；
4.被申请人支付申请人2018-2019年度高温补贴1200元；
5.被申请人支付申请人2018-2019年度未休年休假工资1730元；
6、被申请人支付申请人律师费5000元。
仲裁裁决：
1.被申请人于裁决书生效之日起五日内向申请人支付非法解除劳动关系之日至恢复劳动关系之日期间的工资13380元，退还罚金300元，高温津贴600元，2019年未休年休假工资1730元、律师费860元，恢复双方劳动关系；
2.确认被申请人向申请人出具的《辞退书》无效，并继续履行与申请人于2018年4月23日签订的《劳动合同》；
3.驳回申请人的其他仲裁请求。
（二）一审
X某、Y某均不服仲裁裁决，提起了一审起诉。
原告（互诉被告）：X某
被告（互诉原告）：Y公司
X某的一审诉求：
一、Y公司恢复与X某的劳动关系，并继续履行与X某的劳动合同；
二、Y公司支付X某2019年8月30日暂计至2020年8月30日期间的工资暂计90000元；
三、Y公司返还X某以罚款为名而克扣X某的工资300元；
四、Y公司支付X某2018-2019年度的高温补贴1200元；
五、Y公司支付X某2018-2019年度未休年休假工资1730元；
六、Y公司支付X某律师费5000元。
Y公司的一审诉求：
一、确认双方的劳动关系已经解除；
二、Y公司无需支付X某工资13380元、高温津贴600元、律师费860元、年休假工资1730元；
三、本案诉讼费由X某承担。
一审判决：
一、确认本案被告Y公司解除劳动关系行为无效，并应继续履行与原告X某从2018年4月23日起至2021年4月22日止的劳动合同；
二、被告Y公司应于本判决生效之日起五日内向原告X某支付2019年9月1日至2020年9月6日工资81510.34元；
三、被告Y公司应于本判决生效之日起五日内向原告X某返还罚款300元；
四、被告Y公司应于本判决生效之日起五日内向原告X某支付2018年6月至2019年8月期间的高温津贴1200元；
五、被告Y公司应于本判决生效之日起五日内向原告X某支付2018年6月至2019年8月期间的未休年休假工资1730元。
六、被告Y公司应于本判决生效之日起五日内向原告X某支付律师费4120元；
七、驳回原告X某的其他诉讼请求；
八、驳回被告Y公司的全部诉讼请求。
一审判决理由:
十一、被告应继续履行双方从2018年4月23日起至2021年4月22日止的劳动合同。
根据双方确认的《辞退书》显示，2019年8月29日，被告以违反工作纪律等原因辞退原告，工资计算至2019年8月31日。被告认为其依据员工手册的规定辞退原告，并不违法，原告不予认可，主张被告系违法解除。
本院认为，本案被告单方解除了与原告之间的劳动关系，但并未举证证明原告存在违反工作纪律的事实，亦未提供有效的管理制度依据，其应承担举证不能的不利后果，故本院采信原告的主张，认定被告系违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。因本案双方之间的劳动合同期限尚未届满，且被告并无证据证明存在劳动合同不能履行的情况，现原告诉请被告继续履行双方劳动合同符合法律规定，本院予以支持。
十二、2019年9月1日至2020年9月6日工资：81510.34元。
《广东省工资支付条例》第二十九条规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。因本院已认定被告系违法解除劳动合同，并支持双方恢复劳动关系，劳动者诉请的违法解除劳动关系期间工资，本院予以支持，故被告应按照6690元/月的标准向原告支付2019年9月1日至本判决作出之日期间的工资81510.34元(6690元/月×12个月+6690元/月÷21.75天/月×4天)。
十三、被告应返还原告罚款：300元。
仲裁裁决被告退还原告罚款300元，被告未就该项起诉，应视为认可该仲裁项，故本院予以确认。
十四、2018年6月至2019年8月期间的高温津贴：1200元。
《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。本案被告并未提供充分有效证据证明将作业场所温度降低到33℃以下，对此应当承担举证不能的不利法律后果，应当向原告支付高温津贴。经计算2018年6月至2019年8月期间高温津贴为1200元（150元/月×8个月）。
十五、2019年未休年休假工资：1730元。
《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。原告于2018年4月23日入职，工作时间已满1年不满10年，则其2019年度的带薪年休假天数折算为3天，本案被告并未提供证据证明已安排原告休带薪年休假，应当向原告支付未休年休假工资差额，经计算为1845.52元（6690元/月÷21.75天/月×3天×200%）。原告诉请的金额为1730元，本院在其诉请的范围内予以支持。
十六、律师费：4120元。
关于用人单位应否支付劳动者已支出的律师代理费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，劳动者的诉讼请求未全部获得支持，根据其胜诉情况，被告应支付原告律师费4120元。
（三）二审
X某、Y公司均不服一审判决，提起了二审上诉，于2021年1月8日立案。
上诉人（原审原告、互诉被告）：X某
上诉人（原审被告、互诉原告）：Y公司
X某的二审诉求：
一、改判Y公司支付X某2019年8月30日暂计至2021年4月22日期间的工资暂计132031.38元；
二、Y公司支付X某律师费5000元。
Y公司的二审诉求：
撤销（2020）粤0306民初7946号民事判决，改判Y公司与X某之间的劳动合同已依法解除，并且无需支付2019年9月1日至2020年9月6日工资81510.34元、高温津贴1200元、律师费4120元。
二审判决：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初7946号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初7946号民事判决第一项、第七项、第八项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初7946号民事判决第二项为：上诉人Y公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人X某支付2019年9月1日至2020年8月30日工资80280元；
四、驳回上诉人Y公司的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人X某的其他诉讼请求。
（笔者注：
①二审判决作出时间是2021年9月27日，此时双方的劳动合同已经在2021年4月22日届满了。假设劳动者从2021年9月1日立即跑去申请仲裁，经历了仲裁、一审、二审，直至2021年9月27日，共花费了“2年零27日”之久，把双方剩余的2019年9月1日至2021年4月22日，也即“1年7个月21天”的劳动合同都“熬没”了。
②一审的三、四、五、六项，分别是“返还罚款300元”“支付高温津贴1200元”“支付年休假工资1730元”“支付律师费4120元”，二审予以维持；
③一审第一项，是继续履行劳动合同，但二审撤销了，因为合同已经到期了；
④一审第二项，是支付2019年9月1日至2020年9月6日工资81510.34元，但二审改判为2019年9月1日至2020年8月30日工资80280元，少判了6天工资，因为二审法院认为，劳动者仲裁时只诉求了2019年9月1日至2020年8月30日的工资；
⑤一审第八项，是“驳回Y公司的全部诉求”，这说明Y公司二审部分胜诉了——起码不用继续履行劳动合同了，本案要补发的继续履行期间的工资，也只需给到2020年8月30日，也不用给那么多了，除非对方另案主张。）
二审判决理由:
本院认为，双方劳动合同关系合法有效，双方的合法权利、义务都应依法得到劳动法的保护和约束。
Y公司将X某辞退，未提交证据证明X某存在违反劳动纪律的事实，应承担举证不能的不利后果，故Y公司系违法解除与X某劳动关系。Y公司未提交证据证明劳动合同存在不能履行的情况，X某要求继续履行双方签订的劳动合同符合法律规定。但在本案审理期间双方劳动合同于2021年4月22日到期，本案事实发生变化，双方未续订劳动合同，故本院认定双方劳动合同于2021年4月22日到期终止。2021年4月22日劳动合同到期后Y公司无须继续履行劳动合同，本院予以改判。劳动合同终止后的相关权利，X某可另行主张。
Y公司已被认定系违法解除劳动合同，X某主张违法解除劳动关系期间工资符合法律规定，本院予以支持。双方在一审庭审中对X某6690元/月的标准无异议，本院予以确认。X某在本案中仅主张2019年9月1日至2020年8月30日期间的工资，本院予以支持。Y公司应向X某支付2019年9月1日至2020年9月6日期间的工资80280元（6690元/月×12个月）。X某上诉主张的2020年8月30日至2021年4月22日期间的工资未经仲裁前置程序，本院不予审理，X某可另行主张权利。Y公司主张不予支付，没有事实依据，本院不予支持。X某上诉主张过高部分，没有事实依据，本院亦不予支持。一审对此认定不当，本院予以纠正。
仲裁裁决Y公司退还X某罚款300元及未休年休假工资1730元，Y公司未就该项起诉，应视为认可该仲裁裁决，故本院予以确认。
Y公司未提交证据证明将作业场所温度降低到33℃以下，对此应当承担举证不能的不利法律后果。Y公司也未提交已经向X某支付高温津贴相关证据。故Y公司应支付X某2018年6月至2019年8月期间高温津贴1200元。
一审依据劳动者的胜诉比例，酌定Y公司应承担X某的律师费4120元，一审对此处理得当，本院予以维持。
综上，上诉人Y公司的上诉主张部分成立，本院对成立部分予以支持。上诉人X某的上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。
三、简要分析
1.用人单位以员工违反劳动纪律辞退的，需要承担举证责任，至少要证明以下几点：
（1）劳动者存在“违反劳动纪律”的事实；
（2）该事实，属于用人单位规章制度中规定的“严重违反规章制度”的情形
（3）用人单位的规章制度，制定时有征求工会和全体员工意见，且已经提前送达给了员工。
详细分析：
的确，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项，用人单位可以以劳动者“严重违反用人单位规章制度”的理由辞退。
但是，根据《劳动合同法》第四条，用人单位在制定“劳动纪律”等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，也即，用人单位的相关“劳动纪律”，其制定时需要满足“民主程序”的要求并提交相关证据——比如征求工会和全体员工意见的证据。
最后，根据“公平原则”，用人单位制定的“劳动纪律”也不能藏起来，而是要提前告知员工，最好是让员工签收，之后才可以对员工产生约束力。
而在本案当中，公司可能未能举证证明以上几个方面，因此导致其辞退属于“违法辞退”。
2.公司被认定“违法辞退”的，员工其实具备一定的选择权。可以要求支付“违法辞退的赔偿金”，或者要求“继续履行劳动合同”及补发工资。
（1）很多人都知道，公司违法辞退，要支付2N的赔偿金
这个2N的赔偿金，其实出自《劳动合同法》第八十七条，原文为“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。
（2）但是，假设员工的工龄比较短，工资也不是很高，这个2N的赔偿其实并不高，此时可以考虑依据《劳动合同法》第四十八条，诉求继续履行劳动合同，并根据一些地方性规定，比如广东地区的《广东省工资支付条例》第二十九条，诉求公司补发继续履行期间的工资。
以本案为例，劳动者被辞退时，工作年限仅“1年4个月6天”，在计算经济补偿金时，最多只能按1.5年计算，也即经济补偿金为1.5个月工资。
此时，即便是按违法辞退的赔偿金计算，双倍经济补偿金，也不过是1.5×2=3个月工资，实在是太少了。
但是，如果换一个“打法”，改为诉求“继续履行劳动合同”，情况就不太一样了，以广东地区为例，裁判机关认定继续履行劳动合同的，用人单位要支付继续履行期间的工资，这样一来，假设双方的纠纷经历了比较长时间的审理，比如经历了仲裁、一审、二审，每个阶段按6个月计算，三个阶段下来可能达到18个月，甚至可能像本案这样，达到24个月之久。
按24个月计算，此时比3个月工资的赔偿金，要多出21个月工资，按每个月6690元计算，可以多出21×6690=140490元，该笔金额还是比较可观的，可以更好地维护员工的合法权益。
3.其他：假设二审期间劳动合同到期了，会如何处理？
（1）关于劳动合同的履行及补发工资，可能都只能支持到劳动合同到期之日
（注：该观点可能存在一定争议。）
参考本文案例，二审法院认为，本案双方劳动合同在二审期间已经到期了，双方也没有续订劳动合同，也没有应当续订劳动合同的情形，因此即便支持继续履行，最多也只能支持到劳动合同到期为止。
相应地，继续履行劳动合同期间的工资，也只能计算至劳动合同到期之日了。
（2）关于仲裁诉求对法院判决的影响
本案还有另一个特殊情况（注：也是存在一定争议），即，劳动者仲裁诉求时，其诉求的工资为“被申请人支付申请人2019年8月30日暂计至2020年8月30日期间的工资暂计90000元”。
对此，二审法院认为，这个表述是指劳动者“仅诉求2019年8月30日至2020年8月30日期间的工资”。
笔者认为，二审法院的这个理解可能不妥，因为人家都写了“暂计”，而且另一项诉求清楚写了要求继续履行劳动合同，而继续履行劳动合同就隐含了要求补发工资至继续履行劳动合同之日。
但是，为稳妥起见，以后类似案件，建议诉求的时间段还是写长一点，比如，干脆写到“劳动合同期满之日”，或者加一句“实际应支付至劳动合同恢复履行之日”。
相关法规：
《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《广东省工资支付条例（2016修正）》
第二十九条 用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。
对前款规定的期间有争议的，可以由劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。
参考案例：
广东省深圳市宝安区人民法院一审民事判决书，（2020）粤0306民初7946号（裁判日期2020年9月6日）
广东省深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2021）粤03民终1151号（裁判日期：2021年9月27日）
作者：黄维升律师，深圳执业律师。
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