如何认定毒品犯罪案件中的数量引诱

被告人申时雄，男，1972 年 8 月 15 日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于 2007 年 4 月 30 日被逮捕。

被告人汪宗智，男，1972 年 11 月 12 日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于 2007 年 4 月 30 日被逮捕。 贵州省六盘水市人民检察院以被告人申时雄、汪宗智犯贩卖毒品罪，向六盘水市中级人民法院提起公诉。六盘水市中级人民法院经公开审理查明：

2007 年2月底，被告人申时雄在云南省昆明市向陈某某(另 案处理)贩卖5．5克海洛因后，告诉陈某某还有3500克海洛因待售，委托陈某某联系买主。同年3月初，陈某某介绍“董哥”向 申时雄购买海洛因。3月30日中午，申时雄与“董哥”约定交易价格为每克430元，并于当日下午到“董哥”住处查验购毒款。

次日上午，申时雄告诉“董哥”共有 6000 克左右海洛因可供交易。当日 15 时 40 分许，申时雄携带海洛因到昆明市金龙旅馆 201 房间与“董哥”交易，被公安人员抓获，当场缴获海洛因 6030．5 克。受申时雄指使在旅馆外望风的汪宗智亦被抓获。经鉴定，海 洛因纯度达 55％以上。

六盘水市中级人民法院认为，被告人申时雄明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人申时雄在共同 犯罪中是毒品所有人，首起犯意，商定价格并进行毒品交易，起 主要作用，系主犯，应按其参与的犯罪处罚。被告人汪宗智在共 同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。本案不存在犯意 引诱和数量引诱。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一款、第二款第(一)项、第二十六条第一、四款、第二十七条、 第五十七条第一款之规定，判决如下：

1．被告人申时雄犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终 身，并处没收个人全部财产；

2．被告人汪宗智犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行， 剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人申时雄以自己不是主犯、本案存在数量引诱为由提出上诉；被告人汪宗智以没有贩毒、量刑过重为由提 出上诉。

贵州省高级人民法院经审理后认为，上诉人申时雄、汪宗智的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人申时雄贩卖海洛因数量巨大， 且在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯。上诉人申时雄在与 货主进行毒品交易时，其手里不仅有 3500 克海洛因，且有更大数 量的毒品待售，故其所提存在数量引诱的上诉理由不能成立，不 予采纳。一审法院根据上诉人申时雄犯罪的性质、情节、危害后 果及其在共同犯罪中的地位、作用，依法作出的判决正确。上诉 人汪宗智参与贩卖海洛因数量巨大，但其在犯罪中起辅助作用， 系从犯。上诉人汪宗智所提量刑过重的上诉理由，予以采纳。一 审法院审判程序合法，定罪准确，但对上诉人汪宗智量刑过重。 据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一) 项、第(二)项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、 第二款第(一)项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十 七条第一款的规定，判决如下：1．维持贵州省六盘水市中级人民法院(2007)黔六中刑一初字第 90 号刑事判决主文第一项。即被告人申时雄犯贩卖毒品罪，判 处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2．撤销贵州省六盘水市中级人民法院(2007)黔六中刑一初字 第 90 号刑事判决主文第二项。即被告人汪宗智犯贩卖毒品罪，判 处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部 财产。

3．上诉人汪宗智犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权 利终身，并处没收个人全部财产。

宣判后，贵州省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。

最高人民法法院复核后认为，被告人申时雄伙同他人贩卖海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。申时雄主动联系陈某某贩卖海 洛因，并为主实施毒品交易，在共同犯罪中起主要作用，是主犯， 应当按照其所参与的全部犯罪处罚。申时雄贩卖海洛因数量巨大， 社会危害极大，罪行极其严重，应依法惩处。第一审判决、第二 审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当， 审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十 九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二 条第一款的规定，裁定如下：

核准贵州省高级人民法院(2008)黔高刑三终字第 33 号维持 第一审对被告人申时雄以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终 身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

运用特情侦破案件是打击毒品犯罪的常见手段，本案就是一起运用特情侦破的贩卖毒品案件。案件审理过程中，被告人申时雄的一、二审辩护人均提出本案存在数量引诱，不应判处申时雄死刑立即执行的辩护意见。由于数量引诱情节是否存在，直接关系到能否对被告人申时雄适用死刑立即执行，所以正确理解数量引诱的含义在审理案件中作出准确认定非常重要。对此，最高人民法院2000年4月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座 谈会纪要》曾作出规定，2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)又进行了重申和强调。《大连会议纪要》指出：“行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于‘数量引诱’。对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”按照上述规定，结合本案案情，我们认为，本案虽然存在特情介入因素，但不属于数量引诱。具体分析如下：

首先，被告人申时雄并非“本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意”。《大连会议纪要》所说的毒品“数量较小”不是刑法 条文的用语，有关司法解释也没有对此作出界定。有意见认为， 只要行为人本来打算实施的毒品犯罪数量小于特情人员提出的毒 品数量，就属于“数量较小”。本案被告人申时雄的一、二审辩护 人均持该观点。我们认为，这里的“数量较小”形式上是相对于 特情人员提出的毒品数量而言的，但实质上主要是指被告人可能 受到的惩罚的严厉性而言，也就是其打算实施的毒品犯罪数量所 应适用的刑罚幅度或刑种轻于特情人员提出的数量所应适用的刑 罚，典型的是指被告人本来打算实施的毒品犯罪的数量不会导致 对他判处死刑。如果被告人打算实施的毒品犯罪的数量原本就会 导致对其判处死刑，即便特情提出的毒品数量相对大一点，也不 能认为被告人“本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意”。反之，如果被 告人本没有实施可判处重刑甚至死刑的毒品犯罪的犯意，因受特 情引诱而增加毒品数量，导致达到被判处重刑特别是死刑的标准， 则被告人的主观恶性、人身危险性和行为的社会危害性相对于没 有“数量引诱”的情形而言要小，故而才对其从轻处罚。这样理 解才符合罪责刑相适应原则，也是《大连会议纪要》有关规定的 真实意旨。本案中，被告人申时雄在侦查机关介入前委托陈某某 联系贩卖的海洛因达 3500 克，已超过刑法规定的和当地实际掌握 的判处死刑的毒品数量标准，故不能认为其属于纪要规定的“本 来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意”。

其次，被告人申时雄实际贩卖的 6000 余克海洛因不是特情引 诱的结果。按照《大连会议纪要》对“数量引诱”的界定，行为 人实施数量较大的毒品犯罪与特情人员的引诱之间应当具有因果 关系，即只有行为人放弃原先较小数量而选择更大的毒品数量是 特情人员引诱造成的，才符合“数量引诱”的条件。本案中，被 告人申时雄本来打算贩卖 3500 克海洛因，让陈某某联系买家，陈某某提出了想购买 5000 克海洛因，数量相对较大，但后来被告人申时雄称自己实有 6000 余克海洛因，让陈某某问买主“董哥”是 否全要。显然，被告人实际拥有和欲贩卖的毒品数量超过了特情 人员提出的数量，不是特情引诱造成的。即使陈某某不提出要购 买 5000 克海洛因，被告人申时雄也要出售自己手中的 6000 余克海洛因。因此，其最终实际贩卖的 6000 余克海洛因不是特情引诱 的结果。

综上，被告人申时雄贩卖 6000 余克海洛因的行为，不符合认 定数量引诱的条件，不能认定为数量引诱。对于类似本案的情形，《大连会议纪要》提出了处理原则，即“对已持有毒品待售或者 有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而 破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。据此，被告人申 时雄贩卖海洛因数量巨大，且系主犯，罪行极其严重，应当对其适用 死刑立即执行。