一、问题的提出
谭某伙同他人预谋“控制”住某饭店老板，而后绑架该店女 服务员出卖。某日，谭某等人携带匕首等作案工具，来到鹿某所 开饭店的包问内吃饭。为顺利抢走女服务员，谭某等人趁鹿某至 包间结账之机，用啤酒瓶砸击鹿的头部，持匕首连续捅刺鹿的胸 腹部，致鹿某当场死亡。谭某等人采取暴力胁迫手段将石某等 4名女服务员劫持到出租车上逃离，后谭某等人以 6000 元的价格将4 名女服务员出卖。 案件审理中，对谭某等人以出卖为目的，使用暴力、胁迫手段绑架并出卖女服务员的行为已构成拐卖妇女罪没有争议，但对 谭某等人为顺利带走女服务员而将饭店老板杀害的行为，能否作 为拐卖妇女罪的加重情节予以认定，则存在不同意见。
第一种意见认为，谭某等人杀害饭店老板的行为应当被认定 为拐卖妇女罪的加重情节。理由：1．从法理角度讲，谭某等人杀 害鹿某是为了控制妨碍者以保证拐卖行为顺利实施，该控制行为 (即杀害鹿某的行为)与拐卖行为属于手段与目的的牵连关系，应当适用牵连犯理论择一重罪处罚，拐卖妇女罪与故意杀人罪最高 的刑罚均是死刑，且拐卖妇女罪具有没收财产的法定附加刑，因 此拐卖妇女罪的法定刑重于故意杀人罪，谭某等人的行为应当以 拐卖妇女罪论处；2．从法律适用来说，谭某为拐卖妇女杀害鹿某， 属于暴力致人死亡，符合刑法第二百四十条第一款第(七)项中规 定的“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡及其他严 重后果”的情形。
第二种意见认为，谭某等人杀害饭店老板的行为超出了预谋 时“控制”的范围和限度，符合故意杀人罪的犯罪构成，不属于 拐卖妇女罪的加重情节，应当另定故意杀人罪。理由：根据牵连 犯理论，手段行为服务于目的行为，手段行为只是犯罪行为人为 完成目的行为所采用的必要方法。谭某等人杀害鹿某的行为超出 了“必要”的牵连范围，具备独立的犯罪构成，应当单独定罪。
二、问题解析
谭某等人为了顺利实施拐卖妇女的行为，将被拐卖者的雇主杀害，这两种犯罪行为是否可以适用牵连犯之手段行为与目的行 为的理论而择一重罪处罚，是认定本案罪数问题的关键。对此， 我们同意第二种意见。理由如下：
(一)根据牵连犯的内涵，构成牵连犯的数行为之间必须具有 牵连关系，不存在牵连关系的行为只能根据犯罪构成分别定罪。 理论通说认为，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其手段 行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。成立牵连犯要求具有 三方面的要件：第一，行为人必须实施两个以上的故意行为；第 二，数行为必须触犯不同的罪名；第三，数行为之间必须具有牵 连关系。具有牵连关系的数个行为虽然触犯了不同罪名，但是由 于牵连犯只有一个主犯罪行为，其他犯罪行为是完成主犯罪行为 必要的手段或者必然的结果，数行为均是在主犯罪行为的主观故 意支配下实施的，故牵连犯的数行为因牵连关系而无法割裂，只能以一主罪论处。
关于牵连关系的判断，应该坚持主客观相统一的原则。在主 观上，行为人必须基于同一犯罪目的实施数行为。数行为之间主 观故意的一致性是在罪责上认定牵连关系的主观基础；在客观上， 数行为应当具有认定牵连的内在联系。根据前述内容，牵连犯的 数行为是触犯不同罪名的独立行为，从犯罪构成理论来说，即每 个行为都具备不同的犯罪构成。但是，由于犯罪行为对法益的侵 害是一个渐进的过程，往往具有不同的行为阶段，刑法为了能够 全面保护法益，会对侵犯同一法益的不同行为阶段设置不同的犯 罪构成加以评价。当先后发生的两个行为基于同一主观故意下造 成了对同一法益的侵犯时，这两个行为能够充足一个犯罪构成， 这种主观和客观上的联系就被界定为牵连关系。
本案中，谭某等人实施了故意杀人行为和拐卖妇女行为，二 者之间是否具有牵连关系是能否认定牵连犯的关键。其一，从主 观方面讲，谭某等人的同一犯罪目的并不明确，缺乏牵连意图。谭某等人在犯罪预谋时商量“控制”饭店老板以保障顺利拐卖妇女，但是对如何“控制”和“控制”到什么程度主观上并没有明确认识。谭某等人杀害饭店老板鹿某是一种最极端的控制方式，故意杀人行为的主观内容与拐卖妇女罪的主观内容相互独立，无法统一为一个犯意，因而缺乏认定牵连关系的主观基础。其二，从客观方面讲，谭某等人的故意杀人行为和拐卖妇女行为缺乏法益方面的牵连关系。这里的牵连关系是指手段行为与目的行为是对同一法益的侵犯。谭某等人用故意杀人的手段“控制”鹿某，主观上针对的是鹿某，客观上侵犯的也是鹿某的生命权利；而拐卖妇女的行为主观上针对的是被拐卖的妇女，客观上侵犯的是被拐卖妇女的人身自由权利。两种行为并未侵犯同一法益，谭某等人的故意杀人行为在行为实施的主观认识和客观程度两方面均超出了牵连关系的范畴，不存在认定牵连关系的可能，故只能依据犯罪构成认定为独立的故意杀人罪。 (二)根据牵连犯的处罚原则，具有牵连关系的数行为之间在罪状和罪责上应该具有概括的包含关系，不具有包含关系的数行 为只能根据数罪并罚原则分别定罪处罚。
通常，牵连犯的处罚原则是择一重罪处罚或者择一重罪从重 处罚，这是基于以下考虑：第一，从社会危害性来说，牵连犯不 同于一般的数罪，其社会危害性程度相对较轻；第二，从人身危 险性来说，行为人实施构成牵连关系的数行为，是为了顺利完成犯 罪“不得已而为之”或“犯罪后的必然结果”；第三，从刑罚效果 来说，牵连犯的主罪行为在罪状和罪责两方面都概括包含了从罪行 为，择一重罪处罚或者择一重罪从重处罚能够全面客观地评价牵连 犯的危害性，保证了罪责刑相适应、罚当其罪的处罚原则。
本案中，被告人谭某等人杀害鹿某的行为是否符合刑法第二 百四十条第一款第(七)项规定的“造成被拐卖的妇女、儿童或者 其亲属重伤、死亡或者其他严重后果”之情形，是认定两罪之间 是否存在罪状包含关系的关键。首先，从被害主体来讲，第(七) 项法定加重情节的被害主体是“被拐卖的妇女、儿童或者其亲 属”，而本案暴力致死的被害人是被拐卖妇女的雇主，不属于法 定的亲属范畴，超越了该项规定的犯罪对象身份；其次，从文义 理解来讲，“其他严重后果”是与“重伤、死亡”后果并列的宾语， 主体依然是“被拐卖的妇女、儿童或者其亲属”；最后，从主观认 识来讲，“造成……重伤、死亡或者其他严重后果”是指拐卖妇女 的暴力行为亘接或间接导致危害结果，如由于犯罪分子捆绑、堵 口鼻、殴打、虐待等，使被拐卖者重伤或死亡，由于犯罪分子的 拐卖行为或者侮辱、殴打等行为引起被拐卖者或者其亲属自杀、 精神失常或者其他严重后果。而谭某等人杀害饭店老板鹿某的行 为，完全超越了拐卖妇女罪的罪状外延，二者在罪状层面不存在 包含关系。
综上，谭某等人虽然在犯罪预谋时商量“控制”饭店老板，但在实行时，为排除妨碍顺利实施拐卖妇女而故意非法剥夺他人生 命，客观上也完备了故意杀人罪的犯罪构成要件。谭某等人杀害 饭店老板鹿某的行为从主观和客观两方面均无法被拐卖妇女的罪 行包含，故意杀人行为和拐卖妇女行为不成立牵连关系，谭某等 人的行为构成故意杀人罪和拐卖妇女罪，应当数罪并罚。