典型案例 | 从10个入库案例裁判要旨看“漏罪”的处理

2024-03-1-407-001

刑事  行贿罪  缓刑考验期  犯新罪发现漏罪撤销缓刑

1.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，不论何时发现，均应当依照刑法第七十七条的规定撤销缓刑，与所犯新罪实行并罚。

2.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不能撤销缓刑，只应对漏罪单独定罪处罚；但其在缓刑考验期限内还犯有新罪的，则应当撤销缓刑，将前罪和所犯的新罪及漏罪实行并罚。就后者而言，如果所犯新罪与漏罪为同种数罪的，则应当对数量、数额累计或者按照其他方式作一罪处理后，再与被撤销缓刑的前罪实行并罚。

2023-06-1-167-001

刑事  合同诈骗罪  漏罪  刑罚执行完毕  从宽处罚

被告人在服刑期间主动向刑罚执行机关交待漏罪，所交待的漏罪在前罪刑罚执行完毕以后才被司法机关追诉的，人民法院应单独定罪并充分考虑坦白等情节给予从宽处罚。

2023-04-1-147-001

刑事  虚开发票  罪数罪并罚  缓刑

本案被告人因犯伪造国家机关印章罪、伪造公司、事业单位印章罪（简称“前罪”）于2019年7月16日被判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年。在该判决宣告以前，已经发现其还犯有本案虚开发票罪（简称“漏罪”）。那么，在前罪缓刑考验期内能否撤销缓刑，将漏罪与前罪数罪并罚，以及并罚后能否再次适用缓刑，生效裁判认为，应当将“在缓刑考验期内新发现的漏罪”理解为已经发现但尚未处理的罪行。即使是在前罪审理时已经发现，只要是在前罪缓刑考验期内尚未处理的，均可以作为“漏罪”与前罪实施并罚。并罚后如果仍然符合缓刑适用条件的，可以再次适用缓刑。理由如下：

1.针对判决宣告以前已经发现的犯罪，在刑罚执行期间或者缓刑、假释考验期内进行审判的，应当依照漏罪并罚的条款实行并罚，且决定执行的刑罚应当与并案处理所应判处的刑罚基本相当。

从刑事司法实践来看，针对行为人在判决宣告以前被发现的多起犯罪事实，尤其是多个事实之间还存在关联、包容关系的情形，司法机关通常会并案处理。对此《人民检察院刑事诉讼规则》第十八条第二款规定：“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以在职责范围内对相关犯罪案件并案处理。”此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《六部委规定》）第三条亦规定：“具有下列情节之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查清案件事实的。”然而，从上述规定的用语来看，针对多个犯罪事实并案处理使用的是“可以”而非“应当”，故并非强制性规定。从司法实践来看，一些时候办案机关出于业务考核等原因会人为分案处理，针对被告人所犯数起数个罪行，先起诉其中一起，待刑满释放后再起诉另一起的情形。这些做法虽然并不违反禁止性规定，但却浪费了司法资源，同时也加重了对被告人的量刑。面对这种情形，法院根据《六部委规定》第三十条的规定，虽然可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉，但如后者不同意补充或变更的，法院只能就起诉指控的犯罪事实先作出裁判。裁判生效以后，在刑罚执行期间或者缓刑、假释考验期间，检察机关再次起诉之前即已经发现的所谓“漏罪”，法院必须对该罪再次进行审理并作出裁判，此时就存在一个漏罪与前罪能否并罚的问题。

从我国刑法第七十条、第七十七条、及第八十六条关于漏罪并罚的规定来看，发现漏罪的时间必须是在判决宣告以后，刑罚执行期间或者缓刑、假释考验期内。据此，有观点认为，对于在判决之前即已经发现的漏罪，不能实施并罚，只能单独进行处罚。这种观点是不妥当的。一方面，数罪并罚是被告人享有的一项程序性利益。根据刑法第六十九条之规定，对于有期自由刑的并罚，采取的是限制加重原则，表明并罚时在量刑上存在折扣。此外，被告人的罪行发现得越早，享有的量刑优惠就越多。其中，针对判决宣告以前发现的数罪，被告人不仅可以享有并罚带来的量刑折扣，还可以享有同种数罪不并罚的刑罚利益。而到了刑罚执行阶段再发现漏罪，并罚时虽然可以享有量刑折扣，但不能再享有同种数罪不并罚的利益。再往后如果是在刑罚执行完毕之后再发现漏罪的，就只能单独进行处理，不能再享有合并处罚所带来的任何诉讼利益。因此，针对在判决宣告以前即已经发现的漏罪，被告人原本应当享有合并处罚所带来的量刑优惠，如因为司法机关的原因人为分案处理的，应当允许对被告人适用漏罪并罚的条款进行并罚，且决定执行的刑罚应当与并案处理时所应判处的刑罚基本相当。另一方面，如将“漏罪”狭义地理解为必须是在刑罚执行期间或者缓刑、假释考验期内新发现的罪行，那么法院在前罪刑罚执行期间或者缓刑、假释考验期内对漏罪作出判决时就不能进行并罚。这样一来，就存在两个生效判决所确定的刑罚需要同时执行，这显然是不可能的。为此，对于“新发现的漏罪”，应当从广义上理解为发现但尚未处理的罪行。即使是在审理前罪之时或之前已经被发现，只要是在前罪刑罚执行完毕之前或者缓刑、假释考验期结束之前尚未处理的，均可以认定为“漏罪”，进而适用刑法关于漏罪并罚的规定。

具体到本案中来，被告人董某因犯伪造国家机关印章罪，伪造公司、事业单位印章罪（前罪）于2018年8月24日经法院立案审理，2019年7月16日作出判决，决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年。在此之前，税务机关已于2018年1月31日发现本案（漏罪）并移送公安机关审查立案，公安机关于2018年2月立案侦查。然而，检察机关仅仅就前罪事实进行指控，法院作出判决后，检察机关在缓刑考验期间再次针对本案事实进行指控，法院依法判处被告人有期徒刑一年六个月。

由于本案漏罪在前罪判决之前就已经被发现，原本应当并案处理，这样既有利于节约诉讼资源，被告人也能享有并罚带来的刑罚利益。然而却因为司法机关的原因被分案处理，如不允许并罚，对被告人执行的有期徒刑将达到四年零三个月，而且需要同时执行两个生效判决所确定的刑罚，这对被告人来说是不公平的，而且也是无法实施的。为此，法院认为本案属于“在缓刑考验期内发现的漏罪”，进而适用刑法第七十七条将漏罪与前罪进行并罚，对被告人决定执行有期徒刑三年是适当的。

2.撤销缓刑将前罪刑罚与新罪或漏罪刑罚并罚之后，一般不宜再次适用缓刑，但如被告人并未隐瞒漏罪，且并罚后仍然符合缓刑适用条件的，可以再次适用缓刑。

根据刑法第七十七条之规定，对于在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪的，应当撤销缓刑实行数罪并罚，但是并未对数罪并罚后是否还可以适用缓刑作出规定。对此，理论与实务界存在不同意见。撤销缓刑将新罪或漏罪刑罚与前罪刑罚数罪并罚之后，能否再次适用缓刑不能一概而论。从《刑法》第七十二条规定来看，缓刑只适用于社会危害性较小、主观恶性不大且有悔过表现的犯罪分子。而根据刑法第七十七条第二款之规定，对于在缓刑考验期限内发生情节严重的违法违规行为，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。那么，犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪的，危害性质比不构成犯罪的违法违规行为要更为严重，根据举轻以明重的刑法解释原理，撤销缓刑将原罪与新罪并罚之后不宜再次适用缓刑。同样，如犯罪分子不彻底交代所犯的全部罪行，致使出现漏罪、漏判的情况，不仅表明其认罪态度不好，没有悔过诚意，而且也浪费了司法资源。对这样的犯罪分子，漏罪与原罪并罚之后也不宜再次适用缓刑。作为例外，如果犯罪分子不存在隐瞒犯罪的情况，在前罪侦查、起诉或者审判阶段就已经供述了相关漏罪事实，由于司法机关未及时侦查或起诉，导致数起犯罪没有得到并案处理的，应当以漏罪事实与前罪事实并案处理是否符合缓刑适用条件为标准，符合缓刑适用条件的，在撤销缓刑将漏罪与原罪并罚后，仍然可以再次适用缓刑。

本案即是如此，在被告人董某的前罪（伪造国家机关印章罪，伪造公司、事业单位印章罪）审理之前，公安机关即已经发现了被告人的漏罪（虚开发票罪）。后由于公安机关未及时侦破漏罪，导致漏罪未能与前罪并案处理。在前罪缓刑考验期内，公安机关将漏罪移送审查起诉，检察机关将漏罪向法院起诉。由于漏罪的发生并非被告人有意隐瞒的结果，且漏罪与前罪并案处理时仍然符合缓刑适用条件，故法院经审理认为，被告人董某在缓刑考验期内发现还有本案犯罪事实没有判决，应当撤销缓刑，对本罪作出判决，与前罪实行数罪并罚。鉴于本案犯罪事实在被告人董某前罪判决宣告缓刑前即已实际发现且立案侦查，既非其新犯罪行，亦非其隐瞒罪行，本罪未与前罪一并审判，非因被告人原因造成，根据本案的犯罪情节、危害后果及被告人悔罪表现，结合社区矫正调查评估意见，对被告人董某适用缓刑是适当的。

2024-05-1-017-004

刑事  容留他人吸毒罪   被动漏罪发现  数罪并罚

1.刑法第70条“发现漏罪”的理解要以行为人主客观表现及确认犯罪事实的整体动态过程为标准。“发现漏罪”不应仅以侦查机关刑事立案的时间作为判断是否成立漏罪的唯一标准，而是应当以发现、确认犯罪事实或者嫌疑人的动态过程作为漏罪成立的条件，既可以选择侦查机关收集的证据能够指向、确认行为人犯罪事实的发现时间点，也可以结合行为人如实供述、认罪悔罪的主客观表现内容为漏罪应当发现的时间点。这样既符合法律的文义解释，又能最大程度减少侦查、起诉、审判因素带来的法律适用不统一，有利于实现刑罚价值的平衡。

2.刑法第70条的“漏罪”应当区分案件的特有背景，对于被告人已作全面如实供述但未被立案追诉的“被动漏罪”情形下，应当将漏罪所发生的时间点往前追溯到前罪阶段，即使前罪刑罚已经执行完毕，也不应剥夺其适用数罪并罚获得较轻刑罚的诉讼利益，才能真正实现数罪并罚制度的核心即罚的合并，而非罪的合并，同时符合罪责刑相适应的刑法基本原则。

2023-16-1-188-001

刑事  拐卖妇女罪  再审  假释  漏罪  数罪并罚

假释考验期内发现漏罪的，应当撤销假释，依法实行数罪并罚。

2023-16-1-365-001

刑事  容留他人吸毒罪  再审  漏罪撤销  数罪并罚

1.被告人在判决宣告后、刑罚执行完毕前发现漏罪，而将前罪与漏罪数罪并罚的，当前罪刑罚经再审改判后，对漏罪所涉判决中的数罪并罚部分，可比照最高人民法院研究室《关于对再审改判前因犯新罪被加刑的罪犯再审时如何确定执行的刑罚问题的电话答复》精神，在前罪再审判决中一并撤销。

2.再审判决对前罪和漏罪重新并罚后，若被告人因新案个罪尚有正在执行的刑罚，应遵循有利于被告人原则，比照《刑法》第70条规定，将前述并罚结果与新案判决刑罚进行二次并罚、合并执行，被告人已实际执行的刑期应予折抵。

2023-05-1-221-021

刑事  盗窃罪  漏罪并罚  多笔犯罪事实  同种数罪  并罚对象  数额累计

1.漏罪涉及多笔犯罪事实的，只要在前罪判决宣告后、刑罚执行完毕前发现其中部分犯罪事实，不论遗漏犯罪事实系一罪还是数罪，均应对全案漏罪依法作出判决，依照《刑法》第七十条的规定对漏罪判决和前罪判决所判处的刑罚予以并罚。

2.在判决宣告后刑罚执行完毕前、后分别发现犯罪分子尚有遗漏的犯罪事实未判决的，应首先判断遗漏犯罪事实系一罪还是数罪，然后以发现漏罪而非每笔遗漏犯罪事实的发现时间点判断是否依照《刑法》第七十条数罪并罚。其中同种数罪一般应按一罪处理，行为人多次实施盗窃、诈骗犯罪等数额犯的，能在一次判决中处理的，应按刑法的规定对数额累计计算，作一罪处断。

2023-05-1-222-011

刑事 诈骗罪  刑罚执行完毕  漏罪

1.刑罚执行完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应当就漏罪单独进行定罪处罚。服刑期满后发现漏罪的，将漏罪与前罪数罪并罚不符合法律规定。适用刑法第七十条进行数罪并罚的时间条件是发现漏罪在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，不包括在刑罚执行完毕以后，才发现漏罪的情形。

2.刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪实行并罚未必一律对被告人有利，在某些情况下，甚至对被告人更为不利。简单地从是否有利于被告人考虑，来确定是否实行数罪并罚，并不科学，应当严格依据刑法的有关规定进行。

2023-05-1-221-014

刑事  盗窃罪  刑罚适用  累犯  审判监督  前罪  减刑漏罪  新罪  数罪并罚

1.前罪因审判监督程序的启动和生效而被加重刑事处罚，不等于前罪刑罚执行完毕，后罪自然不应构成累犯。

2.漏罪的发现和新罪的实施均是对被告人人身危险性弱化的否定，与减刑的初衷相悖，故前罪减刑裁定减去的刑期不应计入已经执行的刑期当中。

3.后罪实施于前罪刑罚执行过程中（因客观原因刑罚执行中断），属于刑罚执行过程中再犯新罪，应适用“先减后并”的原则数罪并罚。

2023-05-1-221-013

刑事盗窃罪  假释期间犯新罪  数罪并罚  原减刑裁定

1.罪犯在假释期间又犯新罪数罪并罚时，原减刑裁定不计入已执行的刑期。罪犯只要是又犯新罪或者被发现还有漏罪尚未处理，需要进行数罪并罚时，先前裁定减去的刑期一律不计入已经执行的期限，也就是说先前的减刑裁定被“一笔勾销”，不管先前罪犯被减刑几次、被减去的刑期有多长。

2.罪犯因未被发现漏罪而数罪并罚时，虽然已经被裁定减刑的刑期不计入已执行的刑期，但是在实践操作中可以在数罪并罚之后的服刑期间获得一定程度的“返还”或者“偿还”，当然，这种“返还”或者“偿还”并非具有法定的确定性，需要结合罪犯的表现情况而酌情考虑。

声 明