本文作者
傅庆涛
杨烨
随着全球跨境交易量的增加，跨境资金流动需求日益增长，在国家换汇制度并未放松的背景下，民间私下换汇案件屡屡发生。然而，此类行为是否构成《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，实践中争议较大。对自有资金换汇行为的认定，有些地方存在认定形式化的倾向，即入罪仅依据行为是否“违反国家规定”，但忽视了对行为主观目的和“扰乱市场秩序”要件的实质判断。为此，笔者从非法经营罪的构成要件出发，以刑事法益保护为视角，对以自有资金私下换汇行为深入展开分析。
一、非法经营罪的构成要件
非法经营罪作为典型的“口袋罪”，其构成要件的解释一直存在争议。根据《刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”根据上述表述，成立非法经营罪一般应具备以下条件：
1.违反国家规定：即违反法律、行政法规的强制性规定；
2.从事非法经营活动：包括未经许可从事特许经营业务，或者非法从事资金支付结算业务；
3.扰乱市场秩序且情节严重：需达到司法解释规定的数额或造成重大社会危害。
由此可见，非法经营罪在本质上是通过刑事手段惩治严重扰乱市场秩序的非法经营行为，以维护国家对特定经济活动的管理秩序、市场公平竞争环境及公共利益，其设立体现了国家对关键经济领域的严格管控和对社会公共利益的保护。张明楷教授认为，非法经营罪的本质在于“对市场准入秩序的破坏”，其保护法益是“国家对特定经营活动的管理秩序”。因此，判断某一行为是否构成非法经营罪，关键在于其是否实质性地扰乱了市场准入秩序。[1]
二、法益保护视角下的私下换汇行为分析
根据《外汇管理条例》及《个人外汇管理办法》，外汇交易属于国家特许经营业务，未经许可不得擅自从事。对私下换汇行为是否构成非法经营罪，立法机关、司法机关均有明确说明。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的……”。上述立法规定、司法解释均强调，对于在指定交易场所以外买卖外汇的，以非法经营罪定罪的必要条件是“扰乱金融市场秩序”。
因此，认定非法经营罪需以行为“实质性地扰乱市场秩序”为前提，对于私下换汇行为不能仅以行为“违反国家规定”或“未经许可”为入罪标准，而应结合交易规模、社会危害性及主观目的进行综合判断。对于自用性换汇来说，如个人因留学、旅游等合法需求进行小额换汇，通常不涉及市场准入秩序的破坏，不应纳入非法经营罪的规制范围；对于经营性换汇，如以营利为目的长期、多次从事外汇兑换并收取手续费或汇率差价，则可能实质性地扰乱市场准入秩序，涉嫌构成非法经营罪。
具体来说，私下换汇行为是否构成对市场准入秩序的破坏，需要结合行为的具体特征进行判断。1.交易规模：是否达到司法解释所规定的入罪标准（如500万元以上）；2.社会危害性：是否导致外汇管理秩序严重混乱，或衍生洗钱、逃税等违法犯罪行为；3.行为目的：是否以规避监管或者牟取非法利益为目的。[2]
三、以自有资金换汇是否属于“经营行为”
对于非以牟利为目的的场外换汇行为，如兑换所涉资金来源均具有合法性，由于不具有市场经营的属性，并未扰乱市场秩序，不构成非法买卖外汇形式的非法经营罪。陈兴良教授在其《非法买卖外汇行为的刑法评价：黄某裕案与刘某汉案的对比分析》中认为：“非法经营罪的成立需要行为人主观上具有经营目的，不具有经营目的非法买卖外汇行为不构成非法经营罪。”陈兴良教授还进一步指出，非法经营罪中的“经营行为”应具备以下特征：
1.营利性，即行为人以获取经济利益为目的；
2.持续性，即行为人具有反复实施的特征；
3.公开性，即行为面向不特定公众或特定群体提供商品或服务。[3]
在以自有资金换汇的语境下，如果行为人仅是偶发性、互助性的资金兑换，未收取额外费用，即行为人并不以此为业，则不宜认定为“经营行为”。以笔者亲身办理的一起案件为例，曹某某在香港和塞舌尔分别注册并运营某船舶管理有限公司和某海商船务有限公司，二公司均通过经营国际海运业务合法收取外汇，但由于二公司系离岸公司，根据现行外汇管理政策，所收取的外汇难以通过正常渠道申请兑换为人民币，但其公司又急需以人民币支付国内海员工资、港口费用、船舶修理费用等，因此迫不得已向其他国内贸易公司兑换人民币，后侦查机关以非法经营罪立案侦查。该案件就是典型的非以牟利为目的的换汇行为，行为人的换汇行为纯为私用，其行为不具有营利性、持续性及公开性等特点，并未实质性地扰乱市场秩序，因此不应以非法经营罪定罪处罚。但是，由于行为人违反了《外汇管理条例》关于境内机构和个人不得擅自从事外汇买卖活动的规定，其行为应评价为行政违法行为。
四、非法经营客观归罪的反思与立法建议
劳东燕教授提出：“非法经营罪的适用应避免形式化倾向，需结合法益保护目的进行实质判断。”[4]实践中，已有司法机关意识到定罪形式化的问题，如2017年广东省高院刑二庭课题组发布的《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》就明确认为：不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。
笔者认为，对任何犯罪行为的认定，均应回归法益保护的本质，避免形式化的入罪倾向，以实现刑法谦抑性与打击犯罪的平衡。为避免非法经营罪在实践认定中的“口袋化”倾向，建议通过立法完善与司法解释细化，对其构成要件进行适当的限缩性解释，将“是否扰乱市场秩序”、“是否构成经营行为”作为核心判断标准，同时也可以借鉴德国刑法中的“实质违法性”理论[5]，对行为的法益侵害程度进行具体评估。同时，笔者呼吁立法机关在《外汇管理条例》中增设“小额豁免”条款，为个人自用性换汇行为提供更为明确的法律指引。
对于广大社会公众而言，为规避潜在的法律风险，办理换汇应尽量通过银行或者具备外汇业务资质的机构，避免参与地下钱庄或者卷入对敲交易。对于偶发性、互助性的换汇行为，应保留完整交易凭证，以证明行为的合法性、合理性。总之，私下换汇涉及刑事犯罪、行政违法问题，如果遇到相关问题难以自行解决，建议及时提请法律专业人士介入。
注释：
[1] 参见张明楷：《刑法学》非法经营罪章节，法律出版社，2021年版。
[2] 参见周光权：《刑法各论》（第四版），中国人民大学出版社，2020年。
[3] 陈兴良：“非法经营罪若干问题研究”，载《法学研究》，2018年第3期。
[4] 劳东燕：“非法经营罪的司法扩张与限缩”，载《中国法学》，2019年第5期
[5] 德国刑法学家李斯特在《德国刑法教科书》中将违法分成两种：形式违法和实质违法，认为“形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为”，“实质违法是指危害社会的行为”。形式违法和实质违法可能相互重叠，也可能相分开，何种行为是形式违法可以由立法者规定，但何种行为是实质违法则无法由法律创造性的规定，而只能由立法者去发现，何种行为属于反社会行为在不同年代可能呈现不同答案，因此李斯特以行为是否违背目的进行辨别：只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法。
傅庆涛，北京市京都律师事务所律师，系青岛科技大学法学院兼职教授，中国刑法学研究会会员，北京市文化娱乐法学会合规与风险管理委员会专业委员，《法治日报》律师专家库成员，西北政法大学法学硕士。曾在某沿海城市中级人民法院工作近20年，从事经济犯罪和职务犯罪审判、财产执行及综合协调工作，原高级法官、省首批员额法官，曾任刑二庭审判长、刑事综合组长。在《当代法学》、《人民法院报》等报刊公开发表/获奖调研文章数十篇，参撰刑事审判工具书《刑法适用常见问题释疑》、《刑事案件常见罪名认定证据规范》，办理的合同诈骗罪案例被最高人民法院收录为《刑事审判参考》指导性案例，内幕交易犯罪案例获全省二等奖。转行律师工作以来，主要从事刑民执交叉案件研究和财产辩护/执行代理，专注于经济犯罪、职务犯罪大要案辩护。在《法治周末》、《北京律师》等报刊及新媒体发表文章十余篇，多次就刑事涉案财产问题作专题研讨发言，合著《刑事涉财执行实务精要》一书（2024年法律出版社），参撰的刑事辩护教科书《刑事辩护教程》（田文昌主编，2023年北京大学出版社）已被多所大学用作专业教材。
杨烨，北京市京都律师事务所律师，法学学士，美国南加州大学法学硕士，中国法学会会员，北京市犯罪学研究会会员。加入京都律师事务所后，主攻刑事辩护、企业合规、民商事诉讼业务，期间参与办理多起职务犯罪、经济犯罪、民商事诉讼及商事仲裁案件。