【编者按】这一案例评析文章是此前在办理类案过程中，学习研究所得。个人认为，其基本梳理清楚了此类案件中的定性问题，对实务辩护有一定指导意义。故全文转载在公众号上，以供需者学习研讨之用。
区分此罪与彼罪时，对构成要件符合性的判断是关键，还应注重系统思维和类型化思维，避免对事实的裁剪不当。区分组织卖淫罪、容留卖淫罪与介绍卖淫罪的关键在于行为人对卖淫人员的人身控制程度不同。会所经营者为了促销酒水，故意招聘“妈咪”和“小姐”组成的团队在会所从事有偿陪侍活动，只是行政违法行为;其默许、放任“妈咪”利用会所在嫖客、“小姐”之间达成性交易，构成不作为的介绍卖淫罪，是刑法不典型的一种。其因对“小姐”的管理极度松散，不构成组织卖淫罪；因会所不是卖淫嫖娼场所，不构成容留卖淫罪。
一、基本案情
马某投资1000万元经营会所，聘有部门经理、财务人员、收银员、服务员等，均有底薪。马某熟悉夜场“行规”，明知一些“妈咪”在其他夜场带有“小姐”团队,仍将9个“妈咪”聘为营销经理,将“小姐”聘为酒水促销员，但都没有底薪。“妈咪”与会所签订促销酒水合同，负责介绍客人来会所消费，按消费酒水总额的25%提成。为了避免恶性竞争、减少纠纷，“妈咪”开会提出坐台费（“坐台”指“小姐”在会所内有偿陪侍）、出台费（“出台”指“小姐”与嫖客在会所外的地点进行性交易）、“小姐”定级的标准等，被会所采纳、执行。“妈咪”一般介绍本组的“小姐”进行“坐台”“出台”，也可以介绍其他“妈咪”组的“小姐”进行“坐台”“出台”，但需要事先告知其他“妈咪”。坐台费由会所在陪侍服务结束后1~3日内按标准发给“小姐”。会所不参与“小姐”出台事宜，不收管理费、不统一收发嫖资、不抽取提成。会所规定：会所内严禁卖淫嫖娼活动，一旦发现有“小姐”卖淫立即开除；服务员等人有权监督“小姐”不得在会所内与客人发生性关系；在会所内，“小姐”不能直接与客人商谈性交易事宜，只能由“妈咪”在两人之间撮合，“小姐”有权拒绝；若嫖娼人员拒不支付嫖资，则“妈咪”有义务索要或自行垫付嫖资给“小姐”。某部门经理经常召集“妈咪”“小姐”开会，重申严禁卖淫嫖娼活动，要求“小姐”把手机上的暧昧信息、大额转账记录删除。
案发后，警方查明卖淫事实120笔，嫖资总额48万元，9个“妈咪”从中获利共计5万元；会所的酒水及零食销售金额为3000万元（劳动用工成本300万元，马某得到1500万元，9名“妈咪”共分得1200万元后将其中坐台费600万分给“小姐”），但难以查清其中相关陪侍的准确消费金额。
二、分歧意见和理由
会所服务员用自己的身份证帮忙开房的行为，是个人行为，不是会所的行为，且情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，对此均无争议。
关于马某和9名“妈咪”构成何罪，以及非法获利数额，存在不同意见。
（一）第一种意见
马某构成组织卖淫罪，非法获利3000万元；9名“妈咪”都构成协助组织卖淫罪，非法获利48万元。理由是马某为了经营会所牟利，故意招募“妈咪”和卖淫人员来会所工作，制定相关制度，还有开会、监督等行为，应当评价为“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫”，“妈咪”起协助作用。虽然马某不从嫖资中直接牟利，但不影响定罪，也不可否认“小姐”的卖淫活动与其销售酒水等的收入存在因果关系，如果该会所没有出台“小姐”，酒水和零食销售额不可能如此之大。犯罪成本不应扣除，马某的支出1000万和300万元不应扣除。故应当认定马某、“妈咪”的非法获利分别是3000万元、48万元。
（二）第二种意见
马某和“妈咪”构成组织卖淫罪的共同犯罪。马某是主犯，“妈咪”是从犯，共同非法获利数额是3048万元。理由是马某招募、纠集“妈咪”和“小姐”到会所工作，通过“妈咪”的行为安排 90 名“小姐”卖淫，是组织卖淫的行为；“妈咪”只组织本组的“小姐”卖淫，有较强的自主性,不是“招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账”的行为，不属于协助行为。马某不分嫖资、“妈咪”从嫖资分得收入较少，但都不影响共同犯罪整体非法获利的认定。
（三）第三种意见
马某和“妈咪”构成容留卖淫罪的共同犯罪，马某是主犯，“妈咪”是从犯，共同非法获利是48万元，其中“妈咪”的非法获利总计5万元。理由是容留他人卖淫，不一定要提供卖淫场所。会所严禁“小姐”在会所内性交易，不影响本罪的认定。马某故意招募“妈咪”和“小姐”来会所工作，放任“妈咪”和卖淫嫖娼人员在会所内商议卖淫嫖娼事宜，从而吸引客源、达到间接促进酒水销售的目的，其行为不是组织卖淫行为，而是容留卖淫行为。马某容留90名“小姐”卖淫，是主犯；“妈咪”容留本组“小姐”卖淫，是从犯。马某经营会所，有合法的行为、行政违法的行为（有偿陪侍）和涉嫌犯罪的行为，应当予以区分，非法获利只能是和嫖资有关的那部分收入。
（四）第四种意见
马某和“妈咪”构成介绍卖淫罪的共同犯罪，共同的非法获利是 48 万元。关于主从犯的划分，有人认为都是介绍卖淫罪的主犯，主犯之间也有轻重之分；也有人认为，马某是主犯，“妈咪”是从犯。定罪理由是马某为了吸引客源、促进酒水销售获利，故意招聘“妈咪”和“小姐”，明知“妈咪”会利用会所这一平台在“小姐”和嫖客之间介绍卖淫，仍予以默许、放任，实际上是通过“妈咪”的行为达到自己的目的，既有客观行为，也有主观罪过。会所对“妈咪”“小姐”的管理非常松散，“妈咪”对本组“小姐”的管理也相当松散，可以说是基本平等、各取所需的合作关系，马某的行为不是组织卖淫的组织行为，也不是容留卖淫的容留行为，而应当评价为介绍卖淫。从获利情况来看，“妈咪”的主业是酒水促销，介绍卖淫只是“副业”，但这并不影响定罪。嫖资只在“妈咪”和“小姐”之间分配，会所及马某未从中抽取提成、不收管理费，说明马某无意从中直接获利，但这不是排除其犯罪的理由。
三、案件评析
行为模式不同是区分前述几个罪名的关键，但仅此不一定足以解决个案中的争议。典型的组织卖淫行为，是组织者自己或者通过管理人员对卖淫人员严格管理、从嫖资中抽取提成的行为，规模可大可小。典型的协助组织卖淫行为，是明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等行为，谈不上管理卖淫人员，除了管账人以外基本不直接接触嫖资，而是从组织者处以“领工资”的方式获利。典型的容留卖淫行为，是房屋所有权人、承租人、经营者提供场所供卖淫人员从事卖淫活动、从嫖资中抽取提成的行为。典型的介绍卖淫行为，是把卖淫人员介绍给嫖客、撮合性交易的行为，如发黄色小卡片、口头或者通过电话、信息网络帮助卖淫人员联系嫖客等，有的还运送卖淫人员到约定地点，往往通过卖淫人员分出一部分嫖资以获利，规模一般较小，几乎没有实体经营。前三种犯罪都是营业犯、短缩的二行为犯。这四种犯罪通常是作为犯罪，以不作为方式实施的情形非常少见。
容留卖淫罪和介绍卖淫罪较易区分，通常争议不大。组织卖淫罪和容留卖淫罪的区别、组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪的区别并不明晰，长期以来争议较大。依照司法解释的规定可以区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，区分的关键是工作内容，只从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬的人属于后者，其罪责往往轻于前者。故马某、9个“妈咪”明显不构成协助组织卖淫罪。马某和会所严禁会所内发生卖淫嫖娼行为，可能被认为是逃避法律制裁的隐蔽行为，也可以说是守法行为，毕竟比明目张胆卖淫嫖娼、聚众淫乱行为的社会危害性要小得多。马某未将会所作为“小姐”进行卖淫活动的场所，反而严格执行禁令，也不构成容留卖淫罪，“妈咪”亦同此理。
本案中，马某的行为兼具三个犯罪（不含协助组织卖淫罪）的特点、“妈咪”的行为兼具四个犯罪的特点，与这些犯罪的典型模式都有关联又相距较远，故认定难度大、争议大。
（一）共同犯罪中定罪的关键是正犯的实行行为
张明楷教授指出，“共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别;正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯。”本案中，马某和“妈咪”构成共同犯罪，处断的罪名可能相同，也可能不同。由于卖淫行为不构成犯罪，只是违法行为，“妈咪”与“小姐”的关系更紧密些，故应当先分析“妈咪”的行为。“妈咪”的关键行为是在会所内为嫖客和“小姐”沟通信息，撮合外出进行性交易，通常还代收嫖资，这是典型的介绍卖淫行为，故“妈咪”的行为符合介绍卖淫罪的构成要件。“妈咪”对会所、开房地点没有支配的权利，未提供场所，构成容留卖淫罪的可能性几乎没有，除非认为马某构成容留卖淫罪且“妈咪”是共同犯罪，这种情况下“妈咪”的罪名是容留、介绍卖淫罪。“妈咪”还实施了服从会所安排的其他行为，暂不排除构成其他犯罪的可能性；如果“妈咪”构成组织卖淫罪，则会吸收介绍卖淫行为，而不是两罪并罚。
马某的行为可以分为三种类型：一是合法的经营活动，无酒水促销员陪侍。二是有坐台女有偿陪侍的经营活动，违反《娱乐场所管理条例》第14条“娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进人娱乐场所的人员实施下列行为提供条件:...（二）组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫、嫖娼；（四）提供或者从事以营利为目的的陪侍......”之规定，依法应当承担相应的行政责任,但不构成犯罪。三是默许、放任“妈咪”利用会所与嫖客、“小姐”商谈性交易之事。第三种行为是典型的不作为，其负有遵守《娱乐场所管理条例》规定的义务，也有守法可能性，却未履行该义务，具体是指应当制止“妈咪”的居间介绍卖淫行为而不制止又是一种重要的帮助行为，但不是中立的帮助行为。鉴于马某相对于“妈咪”的优势地位，马某至少是在共同犯罪中作用、地位相当的人，甚至是起主要作用的人，而不应认为马某只是“妈咪”介绍卖淫犯罪的帮助犯。
（二）控制程度不同是区分四个罪名的关排除可能的罪名
这几个罪中，行为人对卖淫人员的控制或支配的内容和程度不同，从另一个角度看是卖淫人员的自由度不同，可以作为区分的关键。从组织化程度、对卖淫人员控制的严格程度来看：组织卖淫罪>容留卖淫罪>介绍卖淫罪；从卖淫人员的自由度来看：组织卖淫罪<容留卖淫罪<介绍卖淫罪，这是一个硬币的两面。如果将无业人员的受控制程度取值为0，生产型企业车间员工的受控制程度取值为100，则介绍卖淫罪、容留卖淫罪、组织卖淫罪中卖淫人员的受控制程度分别约为10~20、21~60、70~120；补充一点，强迫卖淫罪中被迫卖淫的被害人的受控制程度为 200~+∞。不过，这几个罪的界限仍不够清晰，需要结合具体案情分析。
组织卖淫罪中的“组织”行为，是规范的构成要件要素；“招募、雇佣、纠集等手段”只是组织卖淫行为中的常见体现，并不揭示本质，“管理或者控制他人卖淫”才是本质要求。就此可以说，管理≈控制≈组织，在某种程度上取决于规范评价。组织、容留、介绍卖淫刑事案件中，犯罪嫌疑人经常套用劳动法术语，办案机关描述犯罪嫌疑人的行为也经常借用劳动法术语，但这类违法犯罪活动毕竟与劳动关系存在很大差异，不能因用术语的缘故而简单化地当作组织卖淫罪的“组织”行为、控制行为。不能把会所对部门经理、财务人员、收银员、服务员的正常管理和对卖淫团伙的“管理”（如果有的话）混为一谈。会所招聘酒水促销员，和组织卖淫罪的“招募”行为颇为类似，但如果后续行为不构成组织卖淫，就不能将其评价为组织卖淫罪的“招募”行为。填写《入职登记表》、允许“小姐”在会所里有偿陪侍并发给坐台费，是对一般经营活动和有偿陪侍的管理活动，只是违法性质，并不涉及犯罪。会所对“小姐”的考勤、上下班、请假等基本不做要求，没有扣押“小姐”的身份证件、缺勤和迟到罚款、严控请假、统一收发嫖资、从嫖资中提成（或管理费）等行为，很难判定哪种行为属于“管理或者控制他人卖淫”。
会所的经营模式极力营造“高端上档次”的形象，通过招聘大量年轻女性（优先招聘愿意出台的年轻女性）达到“引流”的效果，进而吸引男性顾客来会所消费，目的在于赚取男性顾客的钱，至于男性顾客是否嫖娼、在哪里嫖娼、价格多少，并不在意，只要不在会所内进行即可。从会所的角度来看，酒水促销员在非工作时间是否发生性交易、是否经“妈咪”介绍、嫖资多少，可以说是鞭长莫及，只能采取“下班后不干涉私生活”的立场，事实上无意干涉，也无意从嫖资中分成。“不要因为明显违法行为影响会所生意”是会所对“小姐”的要求出发点。“妈咪”可以取得约10%的嫖资收人一无论是“介绍费”还是“感谢费”的名义，而这不是区分组织、容留、介绍卖淫罪的关键。从“小姐”的角度来看，“妈咪”更像合作者，而不是管理者、控制者。“小姐”来去自由，会所和“妈咪”远未达到控制卖淫人员的人身自由的程度，显然不能评价为组织卖淫行为
可见，会所更像一个经营者投资并卖酒水、“妈咪”付出销售服务(拉来客源)兼介绍卖淫、“小姐”付出“人力资源”的共同维系、各取所需的平台。会所和“妈咪”之间以酒水提成合同为权利义务的依据，可以说存在着合作关系，更接近于平等主体之间的关系，而不是管理与被管理的关系。会所与“小姐”之间明显不存在性剥削关系，更像一个利益共同体，也很难说是管理与被管理的关系。很难把会所对卖淫人员的这种松散的“管理”评价为组织卖淫罪的“组织”行为，不宜认为会所是组织卖淫的实体，也不宜认为会所是容留卖淫的实体，故第一、二、三种观点均不能成立。
通过上述正反两方面的分析，依据《中华人民共和国刑法》第359条第1款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条之规定，马某和“妈咪”均只构成介绍卖淫罪。马某以不作为的方式、“妈咪”以作为的方式共同实施介绍卖淫犯罪，是“居间型不典型”的犯罪。从理论上讲，A“妈咪”的行为会对B“妈咪”行为形成精神上的支持，A组某“小姐”偶尔被B组“妈咪”“借”走也可以评价为A组“妈咪”和B组“妈咪”的互相帮助行为，但总体而言，不宜认为A“妈咪”和B“妈咪”的行为构成共同犯罪。这一观点也可以推论到9个“妈咪”之间，即 9 个“妈咪”彼此不成立共同犯罪，而是分别与马某成立介绍卖淫罪的共同犯罪。从类案判决来看，大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204刑初427号刑事判决书、杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109刑初1505号刑事判决书与本案例高度类似，福州市中级人民法院（2019）闽01刑终199号刑事判决比较类似,有较大的参考价值。
2019年《最高人民法院、最高人民检察院公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定，“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的不应作为恶势力案件处理。”可见,马某和9名“妈咪”不是恶势力，而是刑法第 26 条第2款规定的犯罪集团，马某是犯罪集团的首要分子。
（三）法律责任和犯罪数额的认定
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件中非法获利、犯罪所得数额如何计算存在较大分歧。不过，一个基本共识是，非法获利、犯罪所得数额不能超过嫖资总和。马某和会所的目的是促销酒水获利，并不是从嫖资中获利。“妈咪”的主要目的是为了从促销酒水中获利，次要目的是从 “小姐”的嫖资中赚取“介绍费”和“感谢费”只有后者涉及犯罪。由于马某与每个“妈咪”是共同犯罪，宜认定马某的非法获利数额是48万元 （马某实际所得为0对此无影响），每个“妈咪”的非法获利数额是其从本组“小姐”和偶尔介绍其他组的“小姐”卖淫所得嫖资中抽取的“介绍费”和“感谢费”，与其他“妈咪”的非法获利无关，不能认为每个“妈咪”的非法获利数额都是48万元。本文将“9个‘妈咪’从中得到‘介绍费’和‘感谢费’共计5万元”作为整体论述，是因为在案情中分别介绍9个“妈咪”的非法获利数额必要性不大，并不表明9个“妈咪”之间构成共同犯罪。在量刑时，仍应当根据各自非法获利数额分别量刑。故第四种意见的定罪是正确的，但对非法获利数额的认定有误。
行为人既有违法行为，又有犯罪行为，需要承担行政责任和刑事责任的，可以并行不悖，不能以罚代刑，也不能“将罚入刑”。就本案而言，马某对其介绍卖淫罪的行为承担刑事责任、对其经营的会所有偿陪侍行为承担行政责任，是符合法律规定的，但不能在刑事判决中一并处理行政责任，也不能将行政罚款数额计人罚金或罚没数额。
（四）余论
实务中，很少因为排除某个罪名就得出无罪的结论，往往需要在几个可能的罪名之间多次比较、反复推敲。从诸多自然行为中抽出实行行为、从共同犯罪中找出正犯行为，进行构成要件符合性的判断，是准确定罪的关键。案情描述与对行为、犯罪对象的规范评价存在紧密联系，还与司法人员对事实的裁剪有关。裁判文书的“本院查明”的事实部分若表述为“马某和9名‘妈咪’组织90名卖淫人员从事卖淫活动，共获得嫖资48万元”， 给人的印象必然大不相同。
随着打击犯罪不断深人，不法分子往往不断改变行为模式，从典型犯罪转变为非典型犯罪，甚至“民行刑”交叉，既增加了不法行为的隐蔽性，又在一定程度上减少了犯罪。现实中，有的会所 （或酒吧、KTV、洗浴中心等）还有一种经营模式：经营者斥巨资进行豪华装修，打造“高端大气上档次”的印象，规定二名或者三名年轻女性来喝酒，酒水费全免、时间不限，吸引了众多年轻貌美女性前往打卡，很多人喜欢自拍、发朋友圈，客观上起到了很好的宣传效果，又吸引了众多男性来消费。这种经营模式，虽然与本案有一定的相似之处，但不符合任何犯罪的构成要件，因而不构成犯罪。
·基金项目：2021年度西南政法大学校级青年项目（编号：2021XZNDQN-03）；2022年度重庆市新型犯罪研究中心规划项目（编号：22XXFZ11）
@刑辩之道
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