作者：喻海松 最高人民法院研究室刑事处处长
来源：节选自《国家检察官学院学报》2022年第6期
《刑法》第287条之二将“明知他人利用信息网络实施犯罪”规定为帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件。无论是《新型网络犯罪解释》还是《电诈意见（二）》，都明确要求对主观明知作出严格认定。
1.中立帮助行为的排除
帮助信息网络犯罪活动罪从一开始被诟病，主要就源于中立帮助行为的问题：有观点认为该罪将中立帮助行为提升为正犯处罚，也有观点认为该罪是从作为的方向堵截了网络中立帮助行为的出罪之路。实际上，帮助信息网络犯罪活动罪是与中立帮助行为无涉的犯罪类型。正如有论者所指出的，一般所称的中立的帮助行为，虽然客观上对他人的犯罪起到了帮助，但行为人并不追求非法目的。因此，在主观明知认定的前提下，并不存在真正的“中立帮助行为”。在此种情况下，即使帮助行为披着中立帮助行为的“外衣”，将其纳入刑事规制的范畴也应无疑义。当然，网络犯罪的帮助行为具有较强的相对独立性，与传统帮助行为有较大差异，从而决定了对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定要作特别把握。具体而言：（1）主观明知不要求意思联络。网络犯罪的帮助行为与被帮助对象之间往往是“心照不宣”，虽无意思联络，但对被帮助对象的行为性质是有认知的。如果行为人主观上确实缺乏明知，则应当认为不符合帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件。（2）主观明知包括确切性明知和盖然性明知，明确知道被帮助对象实施犯罪的性质、危害等当然属于“明知”，知道被帮助对象是利用其帮助行为实施网络犯罪，但不知道其具体性质的，不影响主观明知的认定。特别是，不应当要求行为人明知被帮助对象实施的行为达到犯罪的程度，只要求明知是刑法分则规定的行为即可。（3）主观明知不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知，但不要求达到确知的程度。基于网络海量信息的客观情况，如果将可能性认知纳入主观明知的范畴，则绝大多数网络服务提供者都可能成为犯罪主体，无法将中立帮助行为排除在外。境外赌博网站、诈骗网站必须利用电信线路接入境内，对此相关电信服务提供者无疑具有这一可能性认知，但据此认定主观明知，进而适用帮助信息网络犯罪活动罪，明显有悖于一般人认知。
2.主观明知认定宽松迹象的防范
司法实践之中，存在对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知认定宽松的现象。一些案件仅以行为人供述自己“认为对方可能从事犯罪活动”“感觉对方从事的是违法活动”而认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，认定的标准较低。这实际上是帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定泛化。对此，司法适用应当加以防范。需要注意的是，主观见之于客观，实践中对主观明知大多需要依靠客观情节进行推定。《新型网络犯罪解释》第11条列举了推定主观明知的六项具体情形，并设置了兜底项。基于排除中立帮助行为的考虑，对于主观明知的推定，应当限定为大概率事件。换言之，“从事中立性质工作的业务人员在面对这些情形时，往往知道或大概率知道被帮助人可能实施网络犯罪，此时，可以推定帮助人对被帮助人实施网络犯罪持一种明知的主观心态”。例如，《电诈意见（二）》第8条第2款只对“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户”规定可以推定主观明知，而未一概将收购、出售、出租银行卡的行为作此推定。究其原因，就在于前者属于大概率事件，即“从当前司法实践看，非法交易的单位支付结算账户，多是被用于实施电信网络诈骗等违法犯罪行为”。而从实践看，收购、出售、出租其他银行卡的行为，并非大概率会用于犯罪，有的可能只是为了规避实名制。特别是，对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方向另一方提供银行卡的，作此推定就更加不妥当。基于此，司法办案中要将主观明知推定的运用限定为大概率事件，避免简单地以行为人有出售“两卡”行为就直接认定主观明知。
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