本文作者
张言非
高慧云
对家族信托有所了解的人都知道，信托财产具有独立性，独立于受托人的固有财产。《信托法》第16条明确规定，受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。但很少有人意识到，信托资金并非由信托公司直接持有，家族信托成立后，受托人通常会代表家族信托在商业银行开立信托专户，而信托资金是存在信托专户中的。如果商业银行破产了，那么信托专户中的家族信托资金是否会受到影响呢？此问题《信托法》并没有明确规定。基于商业银行的高度公信力，很少有客户和信托从业者担忧银行破产给家族信托带来的潜在损失问题。但几率小不代表不会发生，2020年包商银行破产事件就给我们敲响了警钟。结合家族信托研究专家朱闵铭的观点，我们从法律规定及实务两个层面去分析这个问题。
一、《企业破产法》未就金融机构破产的特殊问题作出规定
《企业破产法》第一百三十四条：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。
金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
商业银行等金融机构在金融消费者保护、风险化解、资产处置等方面与普通企业破产存在明显差别，因此《企业破产法》并未过多涉及，而是留待国务院另行制定实施办法。因此，《企业破产法》无法对商业银行破产清算的清算财产范围作出解答。
二、托（保）管财产是否属于商业银行的清算财产
需要托（保）管的金融资产有很多种，例如信托资金、基金财产、理财资金、企业年金、社保基金等。关于金融资产托管的规定也散见于不同法律法规或监管规定中，下表列举了常见的托（保）管财产。
托管财产 | 法律法规 | 托（保）管财产是否属于托（保）管人破产清算的清算财产的规定 |
信托资金 | 《信托法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》 | 未明确规定 |
基金财产 | 《证券投资基金法》 | 基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产。 |
理财资金 | 《商业银行理财业务监督管理办法》 | 商业银行理财产品托管机构不得将银行理财产品财产归入其自有资产，因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，银行理财产品财产不属于其清算财产。 |
企业年金 | 《企业年金基金管理办法》 | 托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行终止清算的，企业年金基金财产不属于其清算财产。 |
社保基金 | 《全国社会保障基金境内投资管理办法（征求意见稿）》（未生效） | 未明确规定 |
以上托（保）管财产中，信托和社保基金相关法律规定并未明确托管财产（信托资金、社保基金）是否属于托管人的清算财产。基金财产、理财资金、企业年金相关法律规定虽有明确规定，但除《证券投资基金法》在效力位阶上属于由全国人大常委会发布的法律外，《商业银行理财业务监督管理办法》《企业年金基金管理办法》在效力位阶上仅为部门规章，并非由国务院制定的行政法规，其规定是否具有当然效力，值得思考。
此外，2022年原银保监会曾经发布过《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》，其中第6条明确约定，商业银行所托管的产品财产与商业银行自有财产相互独立，与其所托管的其他产品财产相互独立。商业银行因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，所托管的产品财产不属于清算财产。尽管该办法是第一部系统规定银行托管财产不属于其清算财产的行政法规，然而该办法并未生效，同时也存在效力位阶不高的问题。
三、实践中的做法——以包商银行破产为例
因“明天系”从包商银行套取上千亿信贷资金，2019年5月24日，包商银行被中国人民银行、原银保监会联合监管。2020年11月12日，原银保监会作出《关于包商银行股份有限公司破产的批复》，原则同意包商银行进入破产程序。2021年2月7日，北京市第一中级人民法院作出《民事裁定书》，裁定包商银行破产。
在包商银行被宣告破产前，中国人民银行于2020年4月30日作出《关于包商银行股份有限公司转让相关业务、资产及负债的公告》[1]。《公告》明确，包商银行的托管业务及内蒙古自治区内各分支机构的中间业务（包括代销国债、保险、基金、信托及其他资管产品业务，委托贷款业务及现金管理业务等）由蒙商银行承接，区外各分支机构的中间业务（包括代销国债、保险、基金、信托及其他资管产品业务，委托贷款业务及现金管理业务等）由徽商银行承接。
根据《公告》内容可知，由于包商银行托管业务的转让与承接发生在被宣告破产之前，实际上由包商银行托管的资产处理并未经过破产清算流程，也就未经历“托管财产是否属于清算财产”的讨论与认定。
四、另辟蹊径——从托管资金属于表外资产的视角进行论证
由于国务院尚未针对商业银行等金融机构的破产程序颁布专门的实施办法，已颁布的规范性文件又存在分散规定、效力位阶不高的问题，且实践中并无案例可以借鉴，我们拟从另一个角度“托管资金是否属于商业银行表外资产”来论证托管财产是否属于银行破产时的清算财产。
《企业破产法》第三十条：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
通过上述规定可以推导出，破产清算中主要是依据资产负债表来确认破产企业的清算财产。如果该资产没有在拟破产银行的资产负债表上，则不属于清算财产。
《商业银行表外业务风险管理办法》第3条规定，表外业务是指商业银行从事的，按照现行企业会计准则不计入资产负债表内，不形成现实资产负债，但有可能引起损益变动的业务。第4条规定，表外业务分为担保承诺类、代理投融资服务类、中介服务类、其他类等，其中中介服务类业务就包括资产托管业务。此外，第27条也明确，商业银行开展代理投融资服务类、中介服务类表外业务，应当实现表内业务与表外业务、自营业务与代理业务在资产、账务核算、人员等方面的隔离。也就是说，托管资产不计入商业银行的资产负债表，不属于商业银行的自有资产。
五、结论——托管资产不属于银行破产程序中的清算财产
根据以上分析，由于托管资产不属于商业银行资产负债表内的自有资产，自然也就不属于破产程序中的清算财产，商业银行破产的，权利人可以依据《企业破产法》第38条行使取回权。家族信托资金由商业银行托管的，受托人应代表家族信托行使取回权。
然而，在两种情况下，受托人代表家族信托行使取回权可能会遭到阻碍或限制：
其一，《企业破产法》第76条规定，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。如家族信托保管合同中未明确约定保管人被依法宣告破产时，其保管职责终止，则受托人无充足的合同依据行使取回权。
其二，取回权应在破产申请受理后形成并行使，如商业银行在被宣告破产前挪用托管资金，导致托管资金灭失或遭到损失的，参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）（2020修正）》第30条的规定，托管资金只能作为普通破产债权，由受托人代表家族信托申报债权并受偿。
综上所述，我们认为家族信托资金独立于作为信托保管人的商业银行，商业银行破产的，托管资金不应作为商业银行的清算财产，而应当由受托人代表家族信托行使取回权，但在特别情况下取回权可能会转为普通破产债权。
特别鸣谢：家族信托研究专家朱闵铭及国际信托与资产规划学会（STEP）其他专家的倾情讨论与观点，本文章采纳吸收了其中部分观点。
注释：
[1]中国人民银行，http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/4017033/index.html，访问于2025-03-12。
张言非，南开大学法学学士、法律硕士、国际反洗钱师（ICAP）、STEP（国际信托与资产规划学会） Affiliate会员，北京市京都律师事务所合伙人律师。张律师执业领域为家族财富管理、信托、银行、资产管理、资产证券化业务，曾为境内多家金融机构及高净值家族提供家族治理机制顶层规划、家族办公室&家族信托方案设计、家族宪章及信托文件起草等法律服务，曾经参与《家族信托法理与案例精析》、“我国民事信托的法律制度创新问题研究”、“信托法修订内容研究”、《中国信托高质量发展报告》等著作及课题的研究与撰写。
高慧云，对外经贸大学国际经济法学硕士，税法教授，北京市京都律师事务所高级税法顾问、京都家族信托法律事务中心执行主任，国际信托与资产规划学会全权会员（TEP），北京市律师协会财富管理法律专业委员会委员。高律师在财富管理、家族信托及其涉税刑事诉讼领域具有深厚的造诣，不仅精通中国的税收法律，还通晓美国、加拿大、澳大利亚、英国、新加坡等多国财富管理方面的税收法律，其服务的（超）高净值客户遍布多个国家和地区，包括但不限于美国、加拿大、澳大利亚、英国、日本、新加坡、新西兰、意大利、中国香港、中国澳门、中国台湾等。为大型国有银行总行及全国性银行总行私人银行、信托公司、保险公司等金融机构及百余位（超）高净值客户提供家族成员税务身份识别与规划、CRS合规规划、离岸家族信托涉税服务，外籍受益人家族信托涉税服务，境内外家族财富传承涉税服务，境内外股权架构设计与税务规划，境内外家族企业税务风险检测与规划，涉税刑事诉讼等服务，成功帮助其防范税务风险。在法律研究方面，高慧云律师不仅长期为多家刊物撰写稿件及接受采访，还出版过《高净值人士家族税收与身份规划实务》《家族信托法理与案例精析》《金融创新业务等税收筹划》《资产证券化法理与实务研究》等多部著作。