本文作者
徐伟
李书臣
张世龙
关键词：
开设赌场；会员账号；参赌人数
裁判规则：
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果存在账号数量与实际参赌人数不符的情形，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
案情简介
01
2018年1月18日，吴某某通过微信推广，下载安装“九道麻将”APP，注册成为了推销商，并从推广人处获知其可以通过自己的推广号介绍他人注册，就可以获得他人充值金额40%的返利。吴某某遂开始将该APP推荐给包括被告人吴某某在内的微信好友，引导他们用自己的推广号注册，组建了麻将群，实施赌博活动，并在群内以发微信红包的方式支付赌资。
02
2018年1月28日开始，吴某某通过网购微信号或者购买手机号码注册微信号的方式获得大量的微信账号，另组了名为“中转站”的群，对群内人员以“实名制+担保人”的方式进行登记，并在群内发布了群规，对群进行管理，并按赌客赌博数额大小，又分别建立了多个临时赌博群，将该些群名片发至“中转站”，“中转站”中的赌客根据自身喜好进入临时群进行赌博。
03
截止2019年3月15日，通过被告人吴某某“九道麻将”APP推广号注册的人数达313人。被告人吴某某等人使用数个微信号管理麻将群，建立“中转站”和各临时赌博群，各群中的人数达108至144人不等，且在该些群中参与赌博并以发红包方式支付赌资2次以上的赌客微信号超过140个。截止案发，被告人吴某某抽头渔利7000余元。
04
公诉机关认为，被告人吴某某以非法牟利为目的，开设赌场，组织参赌人员达120余人，情节严重，应当以开设赌场罪追究刑事责任。
05
被告人吴某某的辩护人提出，公诉机关指控被告人吴某某组织参赌人员达120余人，属于情节严重，因指控的人数是以参赌微信号的个数作为计算标准，实际上存在一人使用多个微信号的情况，故不能以此认定。
06
法院认为，赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数，辩护人提交的二位证人实际使用他人微信账号参与赌博，在认定人数中应予扣除。
规则分析
网络赌场与现实赌场存在共通性，同时又具有自身的独特属性，这些属性使网络赌场在信息时代占据了优势。但是这也给开设赌场行为的界定以及何种情况属于开设赌场情节严重的界定带来全新的挑战。针对开设赌场罪情节严重的具体认定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）主要规定了“渔利数额”“赌资数额”“参赌人数”“违法所得”四种主要量化标准[1]，这四项量化标准直接影响网络开设赌场的社会危害性评价，进而影响法官定罪量刑幅度。
其中，“参赌人数”作为判断网络开设赌场犯罪中社会危害性大小的重要指标，是开设赌场罪中，对犯罪嫌疑人是否适用情节严重的加重法定刑的主要参考因素。根据《意见》第一条的规定：参赌人数累计达到120人以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款即开设赌场罪规定的“情节严重”。网络开设赌场案件中，由于网络身份的虚拟性，导致了在实务中可能出现一人使用多个账号或者僵尸账号的情况。赌博代理为了提升自己代理的权限等级，或者为了增加本人提成的比例，会让现实中的朋友来注册账号或者自己通过特殊渠道购买非实名制账号，但实际上并没有真实的投注，更没有实际参与线上赌博，账号受代理控制，属于多个账号供一人使用的情形；或者是赌博代理在网上发展会员，通过打广告的方式将相关赌博网站链接转发，网友注册网站账户，但并没有进行任何的投注以及后续在网站上参与赌博的行为，则属于僵尸账号。以上及类似的情形，法院在审判过程中如果仅仅将赌博网站中会员账号数量机械累计，计算参赌人数，可能会使真实参赌人数无法体现，影响法院定罪量刑，从而导致加重被告刑罚，产生罪责刑不相适应的法律后果。
根据《意见》第三条关于网络赌博犯罪的参赌人数认定的规定：如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。此条文明确了应当以实际参与人数确定参赌人数的裁判规则，在多个账号一人使用以及存在僵尸账号等网站数据显示参赌人数多于实际参赌人数的情况下，应当对相应多余人数予以减免。对于犯罪嫌疑人而言，如果存在参赌账户数量高于实际参赌人的情况，此条规定可以在司法裁判过程中进一步减少参赌人数的认定，甚至可能将参赌人数减少至不满足开设赌场罪情节严重的量刑区间，达到从轻处罚的法律效果。
综上所述，在网络开设赌场案件中，赌博网站会员账号数量认定是法院审判中认定情节严重与否以及准确定罪量刑的重要依据，《意见》第三条的相关规定明确了以实际赌博人数确定参赌人数，是办案机关在办理网络赌博犯罪案件中以事实为依据的具体表现，对法院准确定罪量刑，犯罪嫌疑人得到公平公正的裁判结果具有重要意义。
辩护攻略
对于该条裁判规则，实务中可能出现两种情况：1.在网络赌博犯罪案件办理中查实存在一人使用多个账号以及仅仅开通账号而未使用账号进行赌博的僵尸账号；2.由于网络账号的虚拟性，无法查实参赌人员真实身份，导致参赌人数存疑。此种情况很可能导致定罪量刑时以言词证据为主，电子证据相佐证的证据特点[2]。
针对第一种情况，辩护人在辩护过程中应当积极搜集相关账号在注册后但未实际参与赌博的事实，以及一名赌客使用多个非实名账号实际参与赌博的事实作为证据，使法院对参赌人数的认定予以相应减免，以降低犯罪嫌疑人量刑幅度；针对第二种情况，辩护人应当从公诉机关提交的关于参赌人数账号的证据入手，通过对电子账号数据的真实性、合法性、关联性细致分析，将无法查实相关账号是否为参赌账号的事实积极与检察机关以及承办法官沟通，坚持存疑时有利于被告人原则，争取做到公诉机关将相关账号数量不纳入“参赌人数”量刑建议或者法院在定罪量刑时将相关账号从参赌人数中予以减免，从而取得良好的辩护效果。
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
法院判决
以下为浙江省嵊泗县人民法院在判决书中发表的意见：
关于辩护人提出公诉机关指控被告人吴某某组织参赌人员达120余人，属于情节严重，该指控人数实际是以使用的微信号作为计算标准，因存在一人使用多个微信号的情况，故不能以此认定的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》规定，赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数，故辩护人提交的二位证人实际使用他人微信账号参与赌博，在认定人数中本院应予扣除。
案例来源
《吴某某、吴某、朱某某开设赌场罪一审刑事判决书》(2019)浙0922刑初29号
类似案例
在检索类案过程中，笔者发现的类似案例，供读者参考：
《黄某某、黄某开设赌场一审刑事判决书》(2017)闽0583刑初1526号
被告人黄某一主张实际参赌人数二十几人，被告人黄某二主张实际参赌人数三十人左右，被告人黄某三主张实际参赌人数三十几人，被告人徐某主张实际参赌人数十几人；被告人许某主张实际参赌人数二十几人，被告人黄某主张实际参赌人数二三十人，因案件在侦查过程中，南安市公安局向深圳市财付通支付科技有限公司调取了涉案人员所使用的微信账号交易纪录，并出具了呈请补充侦查报告书，称因技术手段限制，微信群无ID账号，向深圳市财付通支付科技有限公司调取的涉案所使用的微信账号，只能针对涉案人员所使用的微信账号有发生资金往来的所有交易记录，无法界定参赌部分、获取每日参与微信赌博人数及金额。按照存疑时有利于被告人的原则，本院认为本案只能凭借各被告人的供述来确定实际参赌人数，综合六被告人的供述，本院认为实际参赌人数应认定为三十人左右为宜。
（我国并不是判例法国家，本文引述的并非指导性案例，对同类案件的审理和裁判并无约束力，同时，司法实践中每个案例的细节千差万别，不可将本文观点直接援引，本文的提出旨在为读者提供不同的研究角度，并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案例时，对该裁判规则必然援引或参照）
注释及引用：
[1] 于志刚：《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路》，载《法学》2015年第3期。
[2] 郑蝉，石学成：《网络型开设赌场案件办理难点及处理建议》，载《中国检察官》2023年第18期。
徐伟，北京市京都律师事务所合伙人，最高检刑事申诉案件律师库律师，山东大学法学院硕士，擅长刑事辩护和刑事风险防范，职务犯罪、经济犯罪、财产犯罪、网络犯罪辩护经验丰富，代理的倒卖文物案曾入选最高检典型案例、代理的无罪案件曾入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选、代理的三罪不起诉案件顺利获取国家赔偿、开展刑事风险防范公司全员获释。徐伟律师还是中国刑法学会会员，在个人公众号平台上已发表几十万余字的网络犯罪、经济犯罪研究成果，部分成果同时发表在核心期刊上，出版图书《网络犯罪案例研究》。多次接受央媒采访，就热点刑事案件发表看法。
李书臣，北京市京都律师事务所律师。
张世龙，中国人民公安大学硕士。