（深圳地区二审判例）
某员工与公司签订的劳动合同约定，基本工资为5360元/月，但公司在实际计算加班工资时，一直是按当地最低工资2200元/月作为计算基数（注：当时的深圳最低工资），且有制作成工资表、短信，每月发放给劳动者。劳动者较长时间没提异议，过了很久（注：超过1年），才提出公司的做法属“不足额发放加班工资”，并据此主张被迫解除,及诉求支付经济补偿金、加班费差额等。
案件经审理，一审、二审法院均认为，双方已经在实际履行中变更了劳动合同的约定，公司可以按2200元作为加班费计算基数，未支持劳动者诉求的经济补偿金，加班费也只支持了较少金额。
一、基本案情
C某在J公司工作时，双方签订的劳动合同约定，基本工资为5360元。
但是，C某在职期间，J公司一直都是按2200元的基数标准计发加班费，并据此制作工资表，每月将工资明细以短信发给C某。
C某认为，加班费计算标准，应当为“正常工作时间工资”，也即劳动合同约定的5360元，公司一直按“2200元”的标准计算加班费，导致少发了加班费，已构成“不足额支付劳动报酬”，据此提出了“被迫解除”，并对J公司申请了劳动仲裁，诉求支付相关工资、加班费、经济补偿金等。
二、裁判结果及理由
（一）劳动仲裁
申请人：C某
被申请人：J公司
仲裁诉求：略。
（笔者注1：具体仲裁诉求未能查到，但根据一审情况，C某仲裁至少诉求了：
1.2020年9月1日至2020年9月8日期间工资人民币2068.97元；
2.2019年4月1日至2020年8月30日期间平时加班工资人民币11020.34元；
3.2019年4月1日至2020年8月30日期间休息日加班工资人民币18605.98元；
4.2019年4月1日至2020年8月30日期间法定节假日加班工资人民币46.21元；
5.被迫解除劳动合同经济补偿金人民币26930.13元）
（笔者注2：虽然C某一审主张了律师费，但根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于<深圳经济特区和谐劳动关系促进条例>第五十八条的解释》，劳动者主张的律师费，可以在仲裁或诉讼时提出，也即，劳动者可以仲裁阶段不诉求律师费，一审再诉求律师费，不视为超出仲裁诉求，故无法推测劳动者仲裁阶段是否诉求了律师费。）
（笔者注3：由于劳动者诉求的工资计算至2020年9月8日，因此推测C某可能是“2020年9月8日”主张被迫离职。）
仲裁裁决：略。
（笔者注：具体仲裁裁决情况未能查到，但从一审“原告”只有劳动者一方来看，劳动者的仲裁结果可能不太理想——补偿金可能未获支持，加班费可能仅支持了较少金额。）
（二）一审
C某不服仲裁裁决，提起了一审起诉。
原告：C某
被告：J公司
原告C某的一审诉求：
判令J公司支付C某：
1.2020年9月1日至2020年9月8日期间工资人民币2068.97元；
2.2019年4月1日至2020年8月30日期间平时加班工资人民币11020.34元；
3.2019年4月1日至2020年8月30日期间休息日加班工资人民币18605.98元；
4.2019年4月1日至2020年8月30日期间法定节假日加班工资人民币46.21元；
5.被迫解除劳动合同经济补偿金人民币26930.13元；
6.因本案维权产生的律师费5000元。
（笔者注：以上共计2068.97+11020.34+18605.98+46.21+26930.13+5000=63671.63）
一审判决：
一、J公司支付C某如下款项：
1.2020年度未休年休假工资2068.97元；
2.法定节假日加班工资差额9.48元；
3.律师费171.98元；
二、驳回C某的其他诉讼请求。
一审判决理由：略。
[笔者注：“一审判决理由”的具体内容未能查到，但根据C某的二审上诉意见，一审判决理由至少包括：
（1）一审法院认为，双方实际履行变更了劳动合同约定；
（2）一审法院援引的法律依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条。]
（三）二审
C某不服一审判决，提起了二审上诉。
上诉人：C某
被上诉人：J公司
上诉人C某的上诉请求：
一、变更原审判决第一项第2条为“法定节假日加班工资差额46.21元”；
二、变更原审判决第一项第3条为“律师费5000元”；
三、撤销原审判决第二项，改判为：
1.J公司向C某支付2020年9月1日至2020年9月8日期间工资人民币2068.97元；
2.J公司向C某支付2019年4月1日至2020年8月30日期间平时加班工资人民币11020.34元；
3.J公司向C某支付2019年4月1日至2020年8月30日期间休息日加班工资人民币18605.98元；
4.J公司向C某支付被迫解除劳动合同经济补偿金人民币26930.13元。
上诉人C某的二审上诉意见：
（一）一审法院认定双方实际履行变更了劳动合同约定，属于事实认定错误，适用法律错误，应依双方劳动合同中约定的正常工作时间工资即5360元/月作为基数计算加班费。
首先，双方在劳动合同中明确约定了加班费计算标准，即以正常工作时间工资作为计算加班费的基数，而不是以最低工资标准作为基数。2017年10月24日，双方签订了合同期限自2017年10月24日起至2020年10月23日止的劳动合同，合同第十四条（三）约定：“基本工资系正常工作时间工资，绩效工资、奖金、津贴、补贴及其他项目不属于正常工作时间工资，不作为加班工资计算基数”。本案中，双方均确认C某的基本工资为5360元，故应以此为基数来计算加班费。
其次，双方从未对加班费计算基数进行过变更。事实上，在劳动合同签订后双方从未就加班费计算基数进行沟通，J公司也没有提供任何证据以证明双方对加班费计算基数进行过变更。如果以“工资发放明细（只有数额，没有计算标准）已告知C某，C某未向J公司提出异议”就视为双方变更了劳动合同，那么一旦用人单位说这几个月不发工资，事实上也没发，员工没有闹事，是否就意味着用人单位与劳动者变更了约定而不用再支付工资了呢？
再次，双方提交的证据均显示以正常工作时间工资5360元作为加班费计算基数。从C某提供的由J公司发送的2020年7月员工工资明细表及J公司一审中提交的2020年9月工资表中也可以看出，上面载明了加班费的计算方法，
即a/21.75/8×(1.5×j+2×k)，其中
a即基本工资5360元，
j即平时加班小时，
k即周末加班小时，
但实际上，计算加班费数额时，却是以2200元代替了a即5360元。
也印证了双方没有就加班费计算基数进行变更，而是J公司偷梁换柱，利用自己的优势地位来欺骗不懂法律的弱势劳动者群体。本案中不存在双方口头变更的情况，原审适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，属于适用法律错误。
第四，法律法规规定了加班费是以正常工作时间工资作为计算基数下限，双方无权协商至低于该标准。《深圳市员工工资支付条例》(2019年修订版）第十八条规定“用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。从这个规定上看，加班费计算基数应不低于正常工作时间工资。本案中，结合劳动合同、工资手机短信和工资发放表可看出C某基本工资即为正常工作时间工资，为5360元/月，故加班费计算基数不应低于这个标准。即使双方能够协商，协商的结果也不能违反法律的规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定变更后的内容不违反法律规定，很显然，该条文并不适合本案的情形，故一审法院适用法律错误。
（二）J公司提交的考勤打卡记录真实，但其统计的加班时间有误。
对J公司提交的考勤打卡时间的真实性予以确认，但对其记录的加班时间不予确认，经核对，J公司提供的考勤记录表上的加班时间有以下错误：
1.2019年4月14日（周日）出勤4.5小时却只计算加班3小时；
2.2019年9月21日（周六）加班8小时，却未计为加班；
3.2019年12月14日（周六）加班8小时，却未计为加班；
4.2019年12月28日（周六）加班12小时却未计为加班；
5.2019年12月31日加班至2020年1月1日0:35，却只计算平时加班6.5小时，事实上应为平时加班6小时，法定节假日（元旦）加班0.5小时；
6.2020年1月11日（周六）加班9.5小时却未计为加班；
7.2020年1月18日（周六）加班8小时却未计为加班；
8.2020年3月7日（周六）加班12小时却只计为加班4小时;
9.2020年3月8日（周日）加班8小时却只计7小时；
10.2020年3月10日（周二）加班2小时却只计1小时；
11.2020年5月5日（国家调休）出勤10.5小时，却只被计休息日加班9小时；应被计为休息日加班；（国家2020年5月5日放假，2020年5月9日因五一放假调休而应上班）；
12.2020年8月19日上班11小时，却只被计为事假1天，加班3小时。
除了以上12点内容外，其他的打卡出勤时间和加班时数以J公司提供的打卡数据一致。上述统计已经将国家调休后的周六周日上班予以扣除，不作为加班处理。
经统计，C某2019年4月1日至2020年9月考勤加班类别和时数如下：平时加班260.5小时，周末加班283小时，法定节假日加班0.5小时。根据该加班时长计算，C某是存在加班费差额的。
（三）本案J公司未及时足额支付加班费，一审法院认为本案中不存在被迫解除的情形，属于事实认定错误。
从上面一、二两点可以看出，J公司确实存在未及时足额支付加班的事实，因此C某依据《劳动合同法》的规定主张被迫解除符合法律规定，依据《劳动合同法》第四十六的规定，被上诉人是需要支付经济补偿的。
（四）律师费：
结合《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，律师费应按最终胜诉比例予以支持。
被上诉人答辩意见：
无
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
二审判决理由：
本院认为，本案双方争议的焦点为加班费的计算基数，上诉人C某主张应以《劳动合同》约定的基本工资5360元为基数计算加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案双方在劳动合同履行过程中，均是按照2200元的基数标准计发加班费，J公司据此制作工资表，并每月将工资的发放明细以短信方式告知C某，C某没有提出异议，应当认定双方在实际履行中变更了劳动合同相关约定，均认可按照2200元标准计算加班费。原审判决据此核算J公司已足额支付C某2020年9月份工资及2019年4月1日至2020年8月30日期间的平时、休息日加班工资，计算正确，本院予以确认。
关于法定节假日加班工资，根据J公司提交的考勤记录表，C某确实存在着2020年1月1日加班0.5小时，应当支付三倍工资，扣除已经支付的1.5倍工资，J公司还需支付C某法定节假日加班工资差额9.48元（2200元/月÷21.75天÷8小时÷2×3倍÷2）。
关于解除劳动合同经济补偿金，J公司未按照法定节假日加班费计算标准计算0.5小时加班费，应属于计算疏忽，不属于恶意拖欠、故意未及时足额发放工资的情形，不符合法律规定的应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，因此原审判决对C某关于解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。
关于律师费，原审判决J公司向C某支付律师费171.98元，计算准确，本院亦予以维持。
三、简要分析
1.一般认为，加班费的计算基数为“正常工作时间工资”，但是，根据本文案例，如果双方实际执行的加班费计算基数是“最低工资标准”的，假设劳动者没有提出异议，超过一个月，甚至更长时间的，可能被法院认为，双方在实际履行中变更了劳动合同的相关约定——连加班费计算基数都可以变更。
本案劳动合同约定的“基本工资”为5360元，因此，本案劳动者的正常工作时间工资，显然应该≥5360元。
但是，本案公司实际执行的加班费计算基数，一直是2200元，也即当时的“深圳市最低工资标准”（注：深圳市最低工资，2018年8月1日-2021年12月31日为2200元/月，2022年1月1日-2025年2月28日为2360元/月，2025年3月1日起为2520元/月）。
根据本文二审判决理由，只要满足：
（1）公司按照该标准计算加班费，超过1个月；
（2）公司制作了工资表，且每月将工资的发放明细以短信方式告知劳动者；
（3）劳动者没有提出异议。
此时，即可视为双方变更了“加班费的计算基数”，即便是以最低工资来计算，也是可以的。
2.可以视为双方变更了劳动合同约定的法律依据，为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。
参考判例：
广东省深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2021）粤03民终29122号（裁判日期：2021年12月27日）
作者：黄维升律师，深圳执业律师。
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