人民法院案例库案例《李某非法采矿案——对非法开采矿石行为非法性的认定》的部分案情是：
“2020年8月，因自然灾害暴雨等影响，李某房屋屋后发生山体滑坡，导致李某房屋门窗、墙体损坏。李某向邵东市灵官殿镇某村村委会请求排除安全隐患并进行整改，该村村委会请示邵东市灵官殿镇人民政府给予支持清理房屋后泥沙障碍，并加固做斜坡状，要求渣土不得出村及妨碍他人。后被告人李某将山体滑坡及其排险加固工程产生的花岗岩矿石9000吨予以出售。”这部分出售的获利是198000元。
公诉机关起诉时，也把这部分行为当成非法采矿罪。法院认为，这部分具有避险性质的行为不宜认定为非法采矿罪，把这部分数额予以剔除。
裁判要旨指出：“若被告人开采矿石是为了保护财产、排除安全隐患的避险行为，则应当认定其为刑法允许实施的合法开采行为，不具有社会危害性和非法性，不构成非法采矿罪。”
这个案例也说明，不能只看有没有采矿许可证，就作出行为是否构成非法采矿罪的判断。即便行为没有采矿许可证，初步看起来具有违法性，但如果具有违法阻却事由，例如正当防卫、紧急避险等，行为仍然可以避免违法性，不构成犯罪。
只是需要注意紧急避险的适用条件。
《刑法》第二十一条第一条规定是：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”
关键的前提是，行为人确实面临着客观存在的危险，如果不采取避险措施，危险将会转化为现实，损害自己的合法权益。一般来说，这种危险不是自己故意或者过失行为造成的。例如，前述案例中的风险是自然因素造成的。
如果行为人之前就在非法采矿，在非法采矿过程中遇上危险，为了避免这种风险，而又开采更多的矿产。这属于自招风险，司法机关很可能认为这种情形不符合紧急避险的前提条件。
也有观点认为，如果故意或者过失行为产生的风险是超出预想的，存在成立紧急避险的空间（参见王洪用：《刍议刑法中紧急避险的理解与适用》，载中国法院网，2013年2月21日）。
至于“不得已”，这是一种紧迫性的要求。紧急避险是行为人来不及寻求公权力救济，而自行作出的救济行为。案例中的被告人在开采之前，征求了镇政府的意见后，自行施工。这种做法也有利于确定危险的存在。
由于非法采矿罪有“擅自采矿”的要求，政府同意被告人采取避险行为，意味着被告人也没有“擅自采矿”。
作者：黎智鹏，广东专职律师，从事刑事辩护、申诉，全国办案