检法视点 | 轻罪司法治理下的轻罪定罪规则构建

作者:石经海,西南政法大学法学院教授,博士生导师,法学博士。

来源:《当代法学》2025年第1期(第58-65页)。


轻罪司法治理下的轻罪定罪规则构建


作者:石经海,西南政法大学法学院教授,博士生导师,法学博士。


摘要&关键词

摘要:轻罪概念不能仅从立法上关于法定刑轻重设置和司法上关于判决轻重作绝对界定,而应基于刑事政策从犯罪治理意义上作相对界定。在轻罪司法治理维度,轻罪的定罪因较为广泛地存在把本为行为犯等犯罪既遂形态规则误认为定罪规则、误将过失的应知认定为故意的应知、误把理论学说作为定罪依据等误区,而加剧了轻罪的司法治理困境。为此,需基于我国刑法立法及其理论原理,构建本土化轻罪定罪规则:区分直接故意与其他主观方面,分别按直接故意内容或间接故意、过失所支配的结果定罪;基于案件的事实适用刑法所有相关法律规定定罪;绝不基于域外刑法规定及由此形成的刑法理论定罪。


关键词:轻罪;司法治理;定罪误区;定罪规则;本土立法


一、轻罪司法治理下的轻罪概念界定



轻罪概念是讨论轻罪司法治理与构建轻罪定罪规则的逻辑基础。如何理解轻罪概念,会对轻罪治理、轻罪司法治理的具体思路乃至轻罪的定罪产生重要影响。在我国,轻罪不是一个法律概念,在理论、司法和犯罪治理等领域有着很是混乱的界定与概念使用。


综观相关理论和实践,轻罪概念的分歧与争议主要表现在三个层面:一是在什么层级上确定轻罪概念。在理论上,多数学者主张借鉴国外犯罪分层制度,以法定刑为标准,将犯罪二分为轻罪和重罪两类;少数学者主张在以上轻罪和重罪之外还有独立于轻罪的微罪,或者将微罪视为轻罪的一种情形与轻罪一起统称为轻微罪。应当说,对于轻罪治理而言,将所谓微罪视为轻罪的一种情形而仍采用轻罪、重罪的二分法,似乎更加合理。二是以什么为轻罪的确定标准。理论上比较有代表性的是“形式标准说”“实质标准说”“综合标准说”,分别以刑法分则规定的具体罪名的法定刑轻重、犯罪行为的社会危害性及其程度的轻重、“实质+形式”相结合为轻罪与重罪的界分标准。对此,基于形式与实质相统一的辩证法原理,“综合标准说”更具有合理性。三是到底是以法定刑还是宣告刑的多重刑罚为轻罪的界定标准。理论上和实践中大体有“法定刑三年以下说”“法定刑一年以下说”“宣告刑三年以下说”三种观点或做法,分别以三年有期徒刑以下刑期或刑种的法定刑、一年有期徒刑以下刑期或刑种的法定刑、三年有期徒刑以下刑期或刑种的宣告刑为轻罪标准。然而,这三种界定似乎都有悖论:按“法定刑三年以下说”,刑法现有的483个罪名中有105个罪名(1/5)为这种轻罪;按“法定刑一年以下说”,只有危险驾驶罪等7个罪名符合这个条件,但将诸如帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)、多次型盗窃罪的基本犯、袭警罪的基本犯等排除在轻罪治理讨论范围之外,不具有轻罪治理讨论上的意义;按“宣告刑三年以下说”,不仅有473个罪名都因法定刑含有3年有期徒刑以下刑期或刑种而在司法上可被判处3年有期徒刑以下刑期或刑种,而且最低法定刑在5年有期徒刑以上的10个罪名,也都会因案件有法定或酌定减轻处罚情节而可能被判处3年有期徒刑以下刑期或刑种,从而使得我国刑法上所有犯罪都可为这种轻罪。综观我国相关司法统计,所谓轻罪应是特指“宣告刑三年以下说”意义上的。如此意义上的司法统计对如何通过调适刑事政策与司法制度进行轻罪司法治理来说,用以发现和分析问题的意义不大。


综观轻罪治理的背景,轻罪概念应基于刑事政策从犯罪治理上予以界定。在轻罪司法治理的实体维度,其应为这类犯罪定罪量刑提供合理合法的概念内涵与外延支撑。正如有论者所指出:“轻罪时代并不只是法院判决的轻罪数占比较高的时代”,而是“一个轻罪善治的时代”;“轻罪虽‘轻’,‘小案’虽‘小’,但都与群众密切相关,关乎国家长治久安和党的执政根基稳固”。也正因如此,2024年《最高人民检察院工作报告》将“协同各方推进轻罪治理”作为解决“轻罪数量持续增长、占比持续上升”的施行举措。由此,轻罪司法治理下的轻罪,不能简单地以立法上的法定刑轻重和司法上的判决结果轻重为标准,而应基于“减少对抗、增进和谐”等目标,结合立法规定和犯罪态势综合确定。在范围(外延)上,它应比司法上的轻罪范围(外延)要小;在实质(内涵)上,它只是立法轻罪和司法轻罪中那些因立法设置上的罪刑不均衡而导致案件数量大、引发社会问题多的犯罪。具体是,在罪名上,轻罪只是个罪整体法定刑在3年有期徒刑以下刑期或刑种的犯罪(“立法轻罪”);在宣告刑上,轻罪只是以上“立法轻罪”中被判处3年有期徒刑以下刑期或刑种的犯罪(“司法轻罪”);在罪刑均衡上,轻罪是这些“立法轻罪”和“司法轻罪”中,因立法上将本应由治安或行政处罚的行为设置为犯罪而带来具有突出的罪刑不均衡问题和案件数量庞大问题的犯罪,如危险驾驶罪、帮信罪等。有鉴于此,那些立法设置上本就符合罪刑均衡原则的轻微犯罪,如使用虚假身份证件、盗用身份证件罪(第280条之一)、代替考试罪(第284条之一第4款)、妨害安全驾驶罪(第133条之二)、危险作业罪(第134条之一)、侵犯通信自由罪(第252条),虽然立法设置的是1年有期徒刑以下的轻刑期或刑种,但因不存在需要司法解决立法带来的罪刑不均衡和案件数量庞大问题而无需作为轻罪治理的对象。




二、轻罪司法治理下的轻罪定罪误区



在轻罪治理视角下,轻罪司法治理的最主要要求就是合法合理地定罪,以防因轻罪定罪不当而增加这些犯罪的人数和由此带来的不良后果。然而,既有调研表明,轻罪的定罪至少在三个方面存在误区:


一是行为犯等犯罪形态上的定罪误区。具体是将本为行为犯、结果犯、数额犯等犯罪既遂形态(类型)规则误认为定罪规则,从而将那些并不符合犯罪成立评价体系(包括犯罪构成四要件在内的所有成立要件)的行为,按所谓行为犯等犯罪既遂形态规则而认定为了犯罪。具体而言,所谓行为犯(包括抽象危险犯、举动犯)是指行为人只要实施了刑法规定的某种行为,或足以造成某种危害结果的特别危险状态,或一旦着手犯罪实行行为,而即构成既遂的犯罪;所谓结果犯是指行为人所实施的犯罪行为,必须发生了法定的结果,才构成既遂的犯罪;所谓数额犯是指行为人实施的行为需达到刑法规定的犯罪数额要求,才构成既遂的犯罪。可是,理论上和实践中通常都把这些既遂形态实际上视为了犯罪成立与否的标准。如对于《刑法》第141条规定的生产、销售、提供假药罪(行为犯或抽象危险犯),在犯罪认定上,“只要实行了生产、销售、提供假药的行为即可(构成犯罪)”,本罪“根据生产、销售、提供假药的行为即可认定”;对于《刑法》第234条规定的故意伤害罪(结果犯),在犯罪认定上,“构成故意伤害罪的,必须是实际上发生了轻伤以上的结果”。显然,以上理解与认定都是片面的。从犯罪构成来看,行为犯的行为、结果犯的结果、数额犯的数额都只是相应犯罪成立评价体系的客观方面的要件要素,并不是犯罪成立评价体系的全体,尚不足以据此认定为是或不是犯罪。在符合或不符合刑法立法或司法关于行为犯的行为、结果犯的结果、数额犯的数额要求时,都会因为《刑法》第13条关于“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的但书规定或刑法关于未完成形态等规定,而成立或不成立犯罪。


二是犯罪成立要件的片面评价误区。最主要的是对主观方面存在片面评价,包括:其一,缺少主观方面的评价。具体是在犯罪认定的法律评价中,只按刑法分则关于犯罪的客观方面罪状规定进行法律适用,未对其主观方面进行法律评价,从而出现错误的犯罪认定。如2016年“河南兰草案”,据一审判决,判处秦某成立非法采伐国家重点保护植物罪的理由是“在未办理野生植物采集证的情况下,擅自采挖兰草一丛三株,经河南林业司法鉴定中心鉴定,其非法采挖的兰草系兰属中的蕙兰”,只适用了《刑法》第344条关于非法采伐国家重点保护植物罪的规定,并未适用刑法总则关于犯罪故意等的规定,最终被上级法院发回重审且未被认定为犯罪。又如2016年“赵某某涉枪案”,一、二审法院判处赵某某非法持有枪支罪适用的法律都是《刑法》第128条关于“违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的”的规定,即“违反国家对枪支的管理制度,非法持有枪支”,并未适用刑法总则关于犯罪故意等的规定,从而引来罪与非罪的广泛争议。其二,误把过失的应知认定为故意的应知。如司法机关在处理涉“两卡”帮信罪的实践中,通常把“行为的异常性”“资金流水的异常性”“获利的异常性”作为推定明知的评价因素,也即凡是具有这三种情形之一的,就推定为明知,就认定为相应犯罪。可我们调研发现,实践中有大量符合以上情形的行为,其当事人虽然“应当知道”但“确实不知道”是在帮助实施信息网络犯罪,在主观方面充其量是过失,可司法机关通常都将这些行为的主观方面推定为故意的明知并由此认定为犯罪。又如,司法机关通常将办卡时签订了“不将银行卡用作犯罪”承诺书的行为,推定为涉“两卡”犯罪的明知。可调研表明,很大一部分当事人虽然签订了“不将银行卡用作犯罪”的承诺书,但在有“合理理由”情形下,并不明知那些获利的借卡、用卡行为就是在帮助实施犯罪。而且,网络犯罪的链条性、环节性、隐蔽性也表明,很多人在客观上确实不明知自己是在帮助犯罪活动。


三是犯罪成立评价依据的理论评价误区。这主要是误把域内外理论作为案件处理的依据,也就是基于“理论指导实践”的说法与理念,认为域内外学者的理论包括学术观点或学说可以作为定罪的依据。事实上,案件处理的依据只能是规范性规则,这是常识。可现实中,如此违背常识地将理论作为定罪依据的情况比比皆是。如在“深圳鹦鹉案”律师所作无罪辩护的辩护词中,很大一部分内容是引用学者王铁崖、张明楷先生的理论观点。事实上,无论是三阶层犯罪理论还是学者们的理论观点都只是理论,至多起智慧支持或学理解释的作用,不可作为定罪的依据。同时,即使是指导刑法适用的理论也具有鲜明的本土性,那些并不基于我国刑法立法的域外刑法理论不能直接用以指导我国的定罪实践。如德国刑法学上的共犯理论是基于德国刑法的共犯(Teilnahme)所形成的,其是与正犯(实行犯)相对应的帮助犯、教唆犯的概念,与基于我国刑法立法的共犯(共同犯罪的简称)所形成的共犯理论完全不同,若以德国刑法学上的共犯理论来分析、解释、构建我国实践中的共犯适用规则或构建刑法学上的共同犯罪理论,不仅难以自圆其说,而且还会造成刑法适用错误和我国共同犯罪理论阐述的理解困难与理论指导混乱。




三、轻罪司法治理下的轻罪定罪规则



基于以上定罪误区,为有效实现轻罪的司法治理目标,需要基于我国的本土化刑法立法及其理论原理,至少在如下方面构建轻罪的定罪规则:


(一)针对行为犯等犯罪形态的轻罪定罪规则


鉴于行为犯、结果犯、数额犯等犯罪形态(类型)并不是认定犯罪的罪与非罪标准,只是考查犯罪既未遂等犯罪完成形态与未完成形态的立法要求和表现,它们的定罪规则需要基于犯罪成立的规范评价体系构建。这方面的具体定罪规则是,所有案件的定罪只需区分直接故意犯罪与其他犯罪,而无论其是行为犯还是结果犯、情节犯或数额犯。


其一,按《刑法》第14条的规定,对于直接故意犯罪即“明知自己的行为会发生危害社会的结果”“并且希望……这种结果发生,因而构成犯罪的”,是按支配行为实施的直接故意内容定罪,而不问是否完成犯罪行为,只不过完成直接故意支配的犯罪行为的是犯罪既遂,未完成直接故意支配的犯罪行为的是犯罪未遂或其他未完成形态。如对于故意杀人行为,在行为人的主观方面为直接故意时,在行为不能被评价为“情节显著轻微危害不大”情形下,无论被害人是否死亡都成立故意杀人罪,只不过按《刑法》第232条的规定,杀死了是故意杀人罪的既遂,未杀死是故意杀人罪的未遂或中止等。据此,直接故意杀人的行为该如何定性,按《刑法》第14条和第232条的规定,是按故意杀人的故意内容定罪的,无所谓故意杀人罪是行为犯还是结果犯。又如对于购买假币行为,行为人意图购买15万元的假币,但因对方以1500元假币和一箱花边纸冒充15万元假币而使其因意志以外的原因未得逞。实践中,承办本案的公诉机关的做法是,因1500元假币未达到司法解释关于购买假币罪的总面额4000元的“数额较大”起点要求而撤销了案件。显然,这种做法是错误的。其认知误区就在于将本罪的数额要求(数额犯)作为了本罪任何情况下的犯罪成立要件要素。事实上,在本罪为直接故意情形下,在行为不能被评价为“情节显著轻微危害不大”时,无论实际数额是否达到了本罪的“数额较大”起点要求,都不影响本罪的成立,只影响本罪的既未遂等犯罪形态的认定。


其二,按《刑法》第14条的规定,对于间接故意犯罪即“明知自己的行为会发生危害社会的结果”“并且……放任这种结果发生,因而构成犯罪的”,是按间接故意所放任的结果定罪的,出现了其所放任的结果是符合该法定结果的犯罪,未出现其所放任的结果不是犯罪。如对于故意杀人行为,在行为人的主观方面为间接故意时,在行为不能被评价为“情节显著轻微危害不大”的情形下,被害人是否死亡就直接决定着行为的定性。按《刑法》第232条的规定,杀死了是故意杀人罪,未杀死、只是轻伤(其实应包括轻微伤)以上结果是故意伤害罪,既未杀死、也未致轻伤以上伤害等某个罪名的法定结果通常不是犯罪。据此,间接故意杀人的行为是按《刑法》第232条等规定的法定结果定罪的。又如对于非法持有假币行为,在行为人的主观方面为间接故意时,在行为不能被评价为“情节显著轻微危害不大”的情形下,必须是“明知是假币而持有”和达到“总面额在4000元以上”(“数额较大”)的结果才是犯罪。而且,对于行为人放任事实持有冒充15万元假币的1500元假币和一箱花边纸的情形,也只能以其实际持有的1500元假币对其定性而不认定为犯罪。


其三,按《刑法》第15条的规定,即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的”,无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失,都是按所出现的结果符合相应犯罪的构成要件定罪的。如对于过失致人死亡行为,在行为人的主观方面为过于自信或疏忽大意的过失时,在行为不能被评价为“情节显著轻微危害不大”的情形下,被害人是否死亡直接决定着行为的定性。按《刑法》第233条的规定,致死了是过失致人死亡罪,未致死、只是致人重伤的结果是过失致人重伤罪,既未致死、也未致重伤等某个罪名的法定结果通常不是犯罪。据此,过失致人死亡的行为是按《刑法》第233条等规定的法定结果定罪的。同时,对于因犯罪过失而实施的所谓数额犯,显然也因实际数额没有达到法定结果要求而不能认定为犯罪。


(二)针对片面适用法律的轻罪定罪规则


为避免案件片面适用法律及由此引发的定罪既不合法又不合理的问题,应基于案件的事实适用刑法所有相关法律规定,包括刑法分则相应罪名的罪状和刑法总则的各相关规定,并据此形成个案定罪的法律评价体系。只有这样,定罪的法律评价才是完整的法律规范评价,才使得所认定的犯罪既合法又合理。


其一,刑法分则规定需要刑法总则的补充、限制甚至修正才能成为一个完整的定罪法律评价规范。基于犯罪成立的规范评价体系,刑法分则关于犯罪成立条件的规定(罪状),并不是一个完整的定罪法律规范,不具有独立评价一个行为是什么的功能。从我国刑法的规定来看,刑法分则与总则的关系实际上只是特别规定与一般规定的关系。其中,刑法分则关于罪名条文规定的罪状,只是该罪成立的特别规定。这个规定,需要放在符合总则与分则内在关系的规范体系中,根据个案情况接受总则规定的补充、限制甚至修正,才能用以定罪评价。例如,《刑法》第232条关于故意杀人罪的定罪规定,只有“故意杀人的”“(故意杀人)情节较轻的”部分要件,无法据此作出故意杀人罪的定性认定。基于个案的犯罪成立评价体系,要对行为作出故意杀人罪的认定,至少还要同时考查是否符合《刑法》第17条、第18条规定的犯罪主体要求(补充),是否是第20条规定的正当防卫(补充),是否是第25条规定的共同犯罪(修正),是否是第114条、第115条规定的以危险方法危害公共安全的犯罪(补充),是否是基于绑架、强奸、抢劫等故意实施的杀人行为(补充),是否要基于案件的情节评价为“情节显著轻微危害不大”不认为是犯罪(限制)。这意味着,任何案件的定罪法律适用,都必须基于具体案件的事实,适用刑法总则和分则的所有相关规定;某个犯罪成立评价体系的各要件要素,应置于个案犯罪的规范评价体系中作基于犯罪本质的有机整体评价,不可割裂其与其他要件要素的相互关系而予以孤立评价。行为犯、结果犯、数额犯等犯罪形态(类型)的定罪规则误区也都因为它们只是刑法分则的规定,它们的行为、数额、结果都只是这些犯罪成立的客观方面要件要素,不是犯罪成立的全部要件要素。


其二,只有基于案件的事实适用刑法所有相关法律规定,才能使得所认定的犯罪既合法又合理。从哲学上看,合法与合理作为一对范畴是有机统一的。“法之理在法外”,案件的处理和法律适用,应遵循哲学上的系统、全面、发展、辩证等方法论原理,否则就不可能做到案件处理结果既合法又合理。2016年的“河南兰草案”“赵某某涉枪案”的定罪争议,在很大程度上都是因为没有适用刑法关于本案所涉的全部规范。适用部分刑法规范予以定性,必然会因适用法律不全面、不完整而带来案件处理结果的既不合理也不合法。同时,犯罪成立的规范评价体系具有整体性,也即用来认定犯罪的任何要件要素间具有内在有机统一关系,它们在犯罪构成(犯罪成立评价体系)中的存在与认定,不是相互割裂和孤立的简单相加或总和,而是相互关联、相互支持的形式与实质相统一的有机整体。这意味着,案件的任何情节因素(如“支付结算”)在离开犯罪成立的规范评价体系时均不具有刑法意义;在定罪评价时,既不可盲人摸象地据此认定为犯罪,也不可将它们脱离犯罪的规范评价体系孤立地予以分析评价,只有坚持各要件的一体分析或整体认知,才能得出既合法又合理的定罪结论。因此,理论上将“为3个以上对象提供帮助的”“支付结算金额20万元以上的”等纯客观表现理解和认定为《刑法》第287条之二规定的帮信罪(情节犯)“情节严重”定罪标准,是背离以上定罪规则的误区所在。


(三)针对借鉴域外法律的轻罪定罪规则


随着近几十年来我国与域外刑法学理论的深入交流,不仅以德国、日本为代表的大陆法系刑法学理论逐渐成为我国绝大多数重点大学刑法学教学的主要蓝本和刑法理论科研的基本话语体系,而且这些理论赖以依存的刑法立法甚至刑法理论也有意或无意成为司法办案的“规范依据”。显然,包括轻罪在内的定罪法律适用规则,绝不可以基于域外刑法立法规定及由此形成的刑法理论构建,只能基于我国刑法立法规定及由此形成的本土刑法理论构建。


其一,不可基于域外立法构建我国的轻罪定罪规则。理论上较为普遍地按域外法治发达国家的做法解决我国的轻罪问题。然而,前述轻罪概念界定表明,我国语境下的轻罪概念与域外轻罪概念内涵很是不同。在大陆法系国家的刑法中,犯罪概念具有“只定性不定量”和“立法定性、司法定量”的特点,这与我国刑法关于犯罪定义的罪与非罪等方面很是不同。如对于醉驾型危险驾驶行为,按《刑法》第133条之一的规定,在道路上“醉酒驾驶机动车的”“处拘役,并处罚金”,在刑法分则条文规定的形式上是行为犯。按大陆法系刑法的“只定性不定量”或“立法定性、司法定量”的犯罪规定,只要在立法上确实是行为犯,就应依法认定为危险驾驶罪,只是通常可以在司法上通过诉辩交易等出罪。可是在我国刑法中,因为《刑法》第13条关于犯罪成立标准(犯罪定义)的“一切……的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”规定,而使得所有犯罪都是“情节犯”,也即所有犯罪都要经过是否“情节显著轻微”评价后才能确定是否是犯罪,从而使得虽然“醉酒驾驶机动车”行为达到了80mg/100ml的酒精含量要求,但这只是认定危险驾驶罪的客观方面事实,还要基于刑法的所有相关规定作综合的犯罪成立评价体系评价,在评价后被认定为“情节显著轻微危害不大”的而“不认为是犯罪”。由此,轻罪的定罪规则不可以域外立法为构建根据。


其二,不可基于域外理论构建我国的轻罪定罪规则。虽然我国刑法基本理论与域外理论在一定范围和程度上有共通性,但是因同样表述的话语在内涵上的不同会带来犯罪认定上的很大差别。如关于故意,在德国,作为阻却故意成立的与事实错误相当的构成要件错误,与我国四要件犯罪论体系中的故意在刑法中的地位是很不相同的。在我国,刑法采取不区分构成要件故意与罪责故意的单一的实质故意概念的立场,《刑法》第14条第1款明文规定了故意的概念内涵,并且将社会危害性认识作为成立故意的条件,这与不定义故意概念的德国刑法、日本刑法等形成了鲜明的对比,与德国、日本刑法学理上给故意所下的定义存在较大的差距。忽视或混淆我国刑法立法在犯罪故意上的以上不同,简单地将我国刑法与三阶层话语体系对接,不仅违背了罪刑法定原则对正视和适用我国刑法规定的基本要求,而且也会带来故意及其明知相应分析因素的丢失或增加,无法得出既合理又合法的分析结论。这意味着,刑法教义学在知识层面上必须基于一国现行有效的法律并有国界要求;用于指导定罪的犯罪理论体系需根植于本国现行有效的刑法规定形成,虽然在方法层面上可以相互借鉴学习和实践应用,但在知识层面上不可简单移植复制和借鉴应用,否则就会出现“端口不对接”的运转混乱与“橘生淮北则为枳”的水土不服,并带来刑法学理论体系的紊乱和案件处理的争议,甚至直接带来罪与非罪的认定差错。由此,轻罪的定罪规则不可以域外刑法理论为构建根据。




声 明