比较视野下知识产权移植法的本土化逻辑与平衡——以传统知识的知识产权保护为例 | 新时代涉外检察

比较视野下知识产权移植法的本土化逻辑与平衡——以传统知识的知识产权保护为例

上海市虹口区人民检察院第一检察部检察官助理

全球化是不可逆转的历史发展趋势。在全球化浪潮中，知识和数据等生产要素的控制、拥有与流通，对国家的发展变得日益重要。经济社会发展客观上加速了法律全球化的进程，法律移植成为各国参与国际合作竞争的必由之路。法律移植是指一个国家或地区借鉴和吸收其他国家或地区法律制度的活动。知识产权法源于西方技术革命背景下的制度实践，移植知识产权法是我国近代以来应对全球化大势与实现法治现代化的必然选项。

传统知识保护是我国知识产权保护领域的重要一环，关乎民族文化保护和社会生产力发展。对于传统知识的知识产权保护体系构建，习近平总书记指出要“研究制定传统文化、传统知识等领域保护办法”。中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》明确了“加强传统知识等获取和惠益分享制度建设”，“推动中医药传统知识保护与现代知识产权制度有效衔接，进一步完善中医药知识产权综合保护体系”。

在全球化背景下，如何让移植法律契合于本土国情，是学理与实践层面的重要问题。知识产权法的本土化问题，集中表现在如何将具有民族性与文化性的传统知识纳入知识产权法律保护体系中。对此，首先应将传统知识的知识产权置于法律移植的背景框架中进行审视。本文以此为研究视角，对知识产权移植法的本土化问题进行分析，通过比较域外经验提出传统知识的知识产权保护路径。

相对于土地、货币等传统产权的有体物对象，知识与信息具有无体性的特征。为满足经济发展需要，近现代法律制度在产权方面确定了知识与技术的客体性。知识产权法是我国法律移植的重要内容，相关移植活动始于清末。但在1903年《中美续议通商行船条约》签订前，中国本土并未孕育出现代意义上的知识产权法。对于我国而言，专利制度、版权制度以及相关的知识产权概念均为“舶来品”。

移植外国法并非照搬法规的立法操作，而是需要考虑全球治理结构并进行本土化表达。知识产权法的国际保护标准主要源于《与贸易有关的知识产权协议》（即“TRIPS协定”）。TRIPS协定涵盖了主要的知识产权类型，内容涉及实体与程序。该协定是由发达国家主导制定，通过设定最低入世标准，将知识产权保护与国际贸易保护相联系的国际条约。这意味着国际贸易的参与规则已经由知识产权法等法律体系进行细化。

由此，知识产权的保护不仅涉及权利保护，更涉及国际贸易的参与条件。在如今发达国家主导的国际知识产权规则体系下，如何实现利益平衡和权利调和，是知识产权法移植过程中的关键问题。

知识产权兼具私权与公共利益属性，知识产权制度具有促进个人权益保障和国家利益保护双重功能。一方面，知识产权的私权属性，体现在知识产权法是对于发明创造者和企业家利益诉求的回应，也是国家对于科学技术、文化传播领域作出的制度安排。另一方面，知识产权制度变迁与国家政策要求息息相关，具有维护国家利益的功能。

在法律移植背景下，知识产权法的移植呈现出功能导向。体现在移植法律中蕴含的国家政策的精神与内容，很可能伴随法律移植一并作用于继受国家与地区的社会土壤中。尤其在现今，知识产权制度越来越被各国用以保护和促进国家利益。这种功能性体现在国家制定的知识产权战略上。例如，知识产权客体的扩大解释与制度规定，就是为了加强对于新技术与产品的知识产权保护。

我国在改革开放以后顺应全球化大潮，进行了知识产权法律移植。以专利制度为例，在《保护工业产权巴黎公约》等知识产权国际保护框架下，1984年我国制定了《中华人民共和国专利法》（以下简称“专利法”），其主要精神与制度框架借鉴吸收上述公约的规定。为加入世贸组织，我国于2000年修订了《专利法》，其内容主要移植了TRIPS协定。随着专利制度的发展，专利法的保护客体也被扩大化解释。

专利法所保护的智力成果最早被解释为自然权利的一部分，即将人们通过自身智力劳动所产生的成果是与人的权利相联系。这种权利的存在不取决于国家的承认，国家的义务只在于保障这种权利。但如今大多数国家认为，对于专利制度保护的客体，不必过分强调创造者权利的来源，而应更强调专利制度是为了实现公众和国家的利益。2008年《专利法》的修改和2013年的《商标法》的修改也均表明，我国知识产权的立法目的不再仅是为了引进外资技术或者符合某种国际标准，而是力图通过知识产权的保护，来增强自主创新能力，建设创新型国家，实现保护国家利益的功能。

因此，知识产权法律移植的功能性，指向的不仅是私权客体，更是国家利益与公共利益。在国际竞争加剧的背景下，要发挥知识产权法移植的功能，应当结合继受国的本土资源进行制度设计与改革，防止知识产权法律移植产生递减效应。

移植法作为制定法，与继受国家及地区的传统文化、习惯与法律规则之间存在张力。法律本土化作为一种法律发展思潮，回应的是移植法对于本土问题的解决失效。法律的重要功能在于为社会公众提供行为后果的合理预期，故法律本土化要求对移植法进行调适，通过适应本土社会来有效发挥法律的社会功能。

早在启蒙时期，关于法律的本土性就已有相关理论阐述。在孟德斯鸠的理论体系中，这种本土性是指特定的民族精神、本土习俗以及经济、政治制度等。他强调的就是法律背后的本土文化联系，这种联系与“立法的精神”紧密关联，决定着法律制度的运行实效。

知识产权的权利体系是综合性的，其范围涵盖个人权利和公共利益，这对知识产权的本土化平衡保护提出了更高要求。为提升知识产权法在我国的实施效益，除了借鉴国外的制度规范外，还应结合我国本土社会的文化条件、经济技术发展状况以及国家政策导向等进行调适，从而避免因简单移植导致的权利保护失衡问题。

法律本土化的重要内容在于对本土资源的关照，这决定了法律移植的效用。所谓本土资源，既包括从历史上传承下来并实际影响人们行为的观念以及在行为中体现出来的行为模式，也包括当前社会实践中已经形成与发展的各种正式与非正式的制度。

在我国的知识产权法律移植中，我国的传统知识作为流传已久的本土资源，并未得到法律正式定义。现今知识产权框架下的“传统知识”，主要是指依传统所创造出来的作品，以及对于传统进行的再创造形成的智力成果等。在空间上，这种传统与其所生长的特定民族、国家和地区息息相关；在时间上，这种传统则是经世代流传发展所形成。例如，我国的中医药知识就属于传统知识，是未被知识产权法所认定的文化财产与医学规范。

知识产权法移植到我国后，需要与本土社会中运行的文化习俗等“活的法”之间进行调和。我国知识产权战略将中医药知识产权定义为，包括利用现行知识产权制度可获得的权利和无法直接利用现行知识产权制度实现保护的中医药传统知识。如何实现这类传统知识在现有的著作权法、专利法等层面的法律保护，是解决知识产权法本土化问题的具体方面。

一个社会的法律制度同经济发展水平相联系，是与特定社会条件相适应的产物。法律移植不是被动的立法移植，而是基于本土情况与发展需要而主动作出的调适。移植法律要求的是建构本土化的制度体系，平衡社会的价值冲突，从而实现良法善治。

改革开放初期，在知识产权法律体系的建构层面，我国当时对于知识产权法的学习更多是先验性的，即着重于学习当时外国的知识产权制度规范。在具体的法律学习与适用上，则是以规则为中心。

但先验主义的法律思维无法灵活发挥法律在具体社会中的秩序调节作用，相对而言，实用主义的法律适用则更能与不断变化的社会发展进行有机结合。波斯纳通过援引哈贝马斯“不必用元社会（metasocial）保证的情况下维系规范性制度”的观点，认为在社会复杂化且分化、相对主义以及历史主义的时代，我们无法获得形而上的思想，而应当转向实用主义的进路。实用主义是一种方法、进路和态度，强调的是法律规则的社会性质与运行效果。法律源于社会秩序，又调节社会秩序。法律的设立与完善应当以社会需求为基础，这种社会需求则通过经济、文化等方面体现而出。

因此，法律移植需要转向实用主义的建构，回应国家内部特定的社会结构，形成既符合本土需要又适应全球化的张力性法律机制。同时，也要从原有的先验主义转变到以解决实际问题为核心的法学思维和法律解释模式上来。我国的知识产权法在移植的同时，应当重新审视我国在转型时期的社会条件和参与全球治理的需要，以实用主义的方法将知识产权移植法进行本土化改造，并结合改革发展导向进行制度调适。

在知识产权制度确立初期及以前，传统知识处于私权框架之外，由大众共享于生产生活中。传统知识具有公有性与共享性，这与传统知识背后的文化环境、生产结构息息相关。例如，中医药学在中国等东亚国家始终处于公有状态，可以由该地区的人们免费获取并投入医疗产品的创造生产。这种公共性与共享性与现有的知识产权保护路径存在一定冲突。

由于法律具有稳定性，已成型且运行有序的法律制度往往无法及时应对新的社会秩序冲突。即使是作为外来法的移植法，也无法在立法层面将本土资源直接纳入制度框架内。现行的物权制度和知识产权制度就无法直接将传统知识作为权利客体进行保护。同时，若将传统知识置于法治框架外，无疑是舍本逐末，将引发本土社会秩序的冲突，导致人民权利和国家利益的受损。

对此，依靠法律解释进行本土化平衡是一条合适的路径。即通过法律解释来动态调整本土资源与法律概念之间的内涵与边界，以此对移植法中的概念、原则和精神进行本土化重释，对移植法的外来框架进行本土化完善。此外，我国也应着眼于制度创新，对本土资源采用与现行知识产权制度有别的保护机制，由此建立本土化的移植法框架，回应本土社会需求。

知识产权制度的保护客体是智力成果，强调保护的是现今时代中的创造与创新。传统知识作为今人在文学、医学、技术等层面的创新基础之一，并未在现今知识产权制度的保护框架内。有学者认为现有的知识产权体系在保护文化多样性层面略有缺位，易引起一些国家或地区、民族权利保护的不足。其中，最具代表性的就是拥有传统知识，但却落后于全球经济潮流的发展中国家的发展权。

基于上述权利的保护，印度等国家在传统知识的知识产权保护层面进行了探索。其中，关于传统知识保护的域外经验可以分为两类，一是建立积极性保护路径，核心在于传统知识权利的规范建构；二是建立防御性保护路径，意在防止非权利人直接取得传统知识的知识产权。

传统知识的积极性保护路径是指国家通过授予权利，让本国有能力促进其传统知识的保护，通过对传统知识的控制、使用及经济性开发，从中实现获益。这一路径主要借助现行知识产权保护体系，通过国内立法与国际法治合作，加强对传统知识的知识产权保护。这对于我国保护关涉公共利益的传统知识尤为重要。

在中医药学传统知识的专利保护层面，我国目前在立法上取得的积极进展在于“新颖性”的认定上。为了保护因公共利益而公开的发明创造，2020年修订的《专利法》第二十四条第一款第一项将“国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开”纳入“不丧失新颖性”的认定条件。由此，我国就能对符合规定的以中医药学传统知识为基础的发明创造进行专利保护，在由于保护公共利益需要而紧急公开中药组方的情况下，不会造成专利权丧失，从而在保护传统知识的同时促进公共利益。

传统知识知识产权的积极性保护路径更需要在国际法层面进行补充衔接。世界知识产权组织（WIPO）对此路径持肯定态度。知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（IGC）曾在2019年第四十届会议上通过文件，认可传统知识的内容可能兼有可专利性和不可专利性，且传统背景并不使发明创造失去可专利性。对于申请发明专利的传统知识、传统知识派生物或传统知识体系中开发的知识，如何适用新颖性、创造性和实用性标准，可能存在法律不确定性。但国际专利法标准允许将专利保护延伸到传统知识的具体创新，条件是这些创新有新颖性、创造性和工业适用性。

虽然这一文件并不具有强制力，但其精神与内容能为我国建构传统知识的积极性保护路径提供参考，也能为我国深度参与世界知识产权组织框架下的全球知识产权治理奠定基础。

传统知识的防御性保护路径，是指通过防御措施来防止传统知识被他国授予专利权等。典型路径是建立传统知识数据库以供专利管理机关查询，从而禁止传统知识被授予专利。

印度是采用防御性保护路径保护传统知识的代表国家，早在1999年印度政府就着手建立了以传统医药知识为主要内容的数据库。印度通过建立可检索的传统医学数据库，来为专利审查员评估专利申请时提供关于传统知识作为现有技术的证据。如果印度的传统知识被他国不恰当地授予专利，印度政府会利用无效宣告等制度要求取消。如果非政府组织或个人对传统知识从事保护工作，政府则会给予相应资助。

这一域外保护路径，能够在中医药学传统知识的专利保护方面为我国提供借鉴之处。

基于TRIPS协定，我国专利认定的基本要求必须符合三性，即新颖性、创造性和实用性。对于中医药学传统知识的发明创造保护，相较于发达国家申请者通过生物技术申请中药成分的专利技术的做法，我国中药领域的专利申请缺少相应技术支持，存在专利周期长、复方中成药侵权事实难以认定的困难。因此即使立法对于“新颖性”等认定条件予以拓宽，但具体的认定仍然需要得到相应技术支持。可通过借鉴印度经验，建立一个权威性、可检索的传统中医药学知识的数据库，用作我国专利认定与授予的依据，从而实现对传统中医药学知识的知识产权保护。

在法律全球化背景下，我国提出了建设知识产权强国的战略。如何在TRIPS协定的框架下实现传统知识的知识产权保护，是解决知识产权法本土化问题的具体方面。知识产权制度现代化的中国问题的研究，必须探索世界制度文明发展规律，更要吃透本土国情，服务国家大局。经过实践与理论层面的比较分析，解决知识产权法律移植的本土化问题，可以在法律移植上转向实用主义的进路，辅以法律解释进行本土调适。对于传统知识的知识产权保护，一方面，需要统筹好国内法治和涉外法治，建立积极性保护格局；另一方面，可借鉴运用大数据技术建立传统知识数据库的经验，从而形成专利法层面的防御保护。由此，形成自主、立体的传统知识法律保护体系，有力扩展知识产权法治的中国道路。