本文作者
贾宝军
陈帅
//
《劳动合同法》第六十八条规定，“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”
依据上述规定，《劳动合同法》对非全日制用工的工作时间通过日工作时间和周工作时间进行了严格限制，但劳动法律法规中却并未对超过法定工作时长是否需要支付加班费进行明确规定。然而现实生活中，基于各种原因，非全日制用工中很可能会出现超时工作的情形，特别是由于非全日制用工较多的餐饮、促销、外卖等行业，在法定节假日往往用工需求较往常更大，劳动者经常会出现在法定节假日工作的情形。因此，非全日制劳动关系下是否需要支付加班费，就成为一个需要讨论的问题。
经笔者检索各地的地方性规定及北、上、广、深等地的案例，发现实务中对这一问题仍存在争议，大致可以分为以下四种观点：
一
认为非全日制劳动关系中可不支付加班费，但在法定节假日工作应按照更高的小时最低工资标准支付工资。
通常情况下，非全日制劳动者的工资不得低于当地公布的非全日制小时最低工资标准。但部分地区在小时最低工资标准的基础上，额外规定有法定节假日小时最低工资标准且高于普通的小时最低工资标准，当非全日制劳动者在法定节假日工作的，可不支付加班费，但应按照更高的法定节假日小时最低工资标准支付工资，该种方式主要见于北京地区。
//
如《北京市工资支付规定》第十八条规定，“用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行本规定第十四条的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。”该条中引用的第十四条为“用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：（一）在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150％支付加班工资；（二）在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200％支付加班工资；（三）在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300％支付加班工资。”
如在【2022】京0115民初17873号一案中，法院认为，“因王某与A公司之间属于非全日制用工形式，故王某主张未续签劳动合同双倍工资差额、法定节假日加班工资差额、未休年休假工资、休息日加班工资差额等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”其他如【2022】京02民终12169号、【2021】京02民终7982号等案例中裁判者持类似观点。
二
认为非全日制下要求支付加班费缺乏法律依据，故不予支持。
上海、广州、深圳、吉林主要持该种观点。
如在【2022】沪02民终4575号一案中，法院认为，“唐某虽主张双方之间形成全日制用工的劳动关系，但一则不符合双方有关工作的约定，二则并未提供充分证据证明全日制用工的合意及事实，故本院难以采纳。唐某根据非全日制用工关系要求A公司支付加班工资的诉讼请求，本院难以支持。”其他如【2020】沪02民终9205号、【2016】沪0112民初34100号等案例中裁判者持类似观点。
如在【2019】粤民申835号一案中，法院认为，“二审法院结合李某工资及工作情况，认定李某的用工性质为非全日制用工，并无不当。因此，李某基于全日制用工关系主张A公司向其支付解除劳动合同赔偿金、工资差额、未休年休假工资及休息日加班费缺乏法律依据，二审法院不予支持并无不当。”其他如【2018】粤0106民初6672号、【2016】粤03民终19797号等案例中，裁判者持类似观点。
//
如《吉林省企业工资支付办法》第十二条规定，“有下列情形之一的，企业应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，另行支付不低于工资的300%的工资报酬。”第十六条规定，“非全日制用工不执行本办法第十二条的规定。”
三
认为非全日制劳动关系下应支付加班费。
天津、郑州主要持该种观点。
如《天津市工资支付规定》第二十一条规定，“实行日薪制和非全日制用工小时工资制的劳动者，若周六、周日提供了劳动，视为正常工作，不享受加班工资待遇。若在法定休假日提供了劳动，则用人单位应按规定支付加班工资。”
如《郑州市劳动用工条例》第三十四条规定，“用人单位安排非全日制劳动者每周工作时间累计超过二十四小时的，应当依法支付加班工资。”
四
非全日制用工原则上不支持加班费，但有特殊约定除外。
江苏、湖北主要持该种观点。
//
《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》中规定，“24、考虑到非全日制用工和不定时工作制的特殊性，原则上非全日制用工和不定时工作制不宜认定存在加班费，但双方当事人在劳动合同中对支付加班费有约定的，依照当事人的约定处理。”
//
如《江苏省劳动合同条例》第四十一条规定，“非全日制用工不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定。用人单位和劳动者另有约定的除外。”
实际上非全日制劳动关系中是否适用加班费的问题，其本质上是非全日制超时工作的后果问题。实务中对这一问题一直存在争议，一种观点认为非全日制用工下一旦劳动者每周工作时长累计超过法定上限的，就应当认定为全日制劳动关系，理由主要是认为法律对于非全日制用工的规定并不完善，非全日制用工存在用工稳定性低、劳动者用工保障不全等弊端，如不对非全日制超时用工的行为进行严格规制，则很有可能会催生用人单位滥用非全日制用工损害劳动者合法权益的问题；另一种观点认为，并不是非全日制用工只要超时就必须认定为全日制劳动关系，在一定的限度内可以按照加班处理，持该种观点的主要理由在于非全日制用工的本质特点就在于其工作时间相对较短，用工方式更具灵活性，如果规定过于严苛会大大限缩其使用范围，削弱其优势，也不符合日新月异的用工需求。笔者认为，上述两种观点均具有一定的合理性，但非全日制超时用工按照加班处理从目前劳动法律法规的体系来看，仍缺乏上层的法律依据，这也直接导致裁判者在裁判时将受到掣肘。另外，对于非全日制超时用工应在加班总时长上受到一定的限制在理论界达成了一定的共识，毕竟即使在全日制劳动关系中，劳动者的加班时长也要受到法律的限制，但是对于非全日制超时用工的加班时长上限，理论界仍有争议，有的认为是每周工作时长累计不超过36小时即可视为非全日制，有的认为只要低于全日制劳动关系40小时的工作时间就可视为非全日制等，在此情况下按照加班处理的观点实际上仍需要经过大量的调研讨论等才能更好的落地执行，目前尚不成熟。因此，笔者认为，按照北京市另外规定法定节假日小时最低工资标准的做法，能够在一定程度上平衡劳资双方的利益，也能与现有劳动法律法规相衔接，是一种更为合理的折中处理方式。
建议：
1.实务中对于非全日制超时用工是否需要支付加班费尚存在争议，但更为重要的是用人单位应尽量避免超时用工的行为，否则到头来不仅将可能面对加班费的问题，还可能会面临着被认定为全日制劳动关系的法律风险；
2.由于劳动法领域具有强地域性的特点，建议用人单位应注意不同地区的地方性法规及裁审观点，并在此基础上进行谨慎处理。
（以上内容仅代表作者个人观点，不得视为律所或其律师出具的任何形式的法律意见或建议，任何仅仅依据本文的全部或部分内容而做出的作为或不作为决定及因此造成的全部后果由行为人自行承担。未经授权，不得转载。）
作者介绍
本文由劳动与雇佣部贾宝军律师团队整理改编。
贾宝军，北京市京都律师事务所合伙人，劳动与雇佣部主管合伙人，擅长民商事诉讼，企业法律风险防控业务、劳动法律仲裁诉讼及非诉讼业务。执业十六年来，累计为150余家企业实施了劳动法律风险防控服务，为客户培训百余次，服务对象涉及各类型公司（企业）、事业单位、社会团体、非企业法人，亦曾代理三百余起民商事诉讼仲裁案件。尤其在主动式法律顾问服务、专门领域法律风险防控、案件诉前诉后全流程服务以及法律实务培训等方面具有丰富的经验。执业原则是“提供可操作性的解决方案，让法律与企业经营以最优方式结合”， 服务宗旨是“认真负责，关心客户利益”。
陈帅，北京市京都律师事务所律师，毕业于吉林大学法学院，主要执业领域为劳动法律仲裁诉讼及非诉讼业务、民商事诉讼。长期专注于劳动法律事务领域，执业以来曾为多家大型机构客户提供劳动常年法律服务、劳动专项法律服务，处理过众多劳动争议案件等。