非法经营罪的辩护策略
一直以来，非法经营罪因其罪状表述采用了“空白罪状”加“兜底条款”的模式，内涵高度抽象，且适用范围宽泛，而被视为“口袋罪”。为厘清其规制范围，国家不断出台一系列司法解释，在一定程度上明确了非法经营的外延和内涵。然而，非法经营罪因其“口袋罪”特性而常常被用作经营行为的入罪路径，导致近年来其规制范围呈现出不断扩张的趋势。
为了帮助企业与个人增强对非法经营罪的理解并降低其自身业务的刑事风险，本文以近年来所出现的非法经营罪司法案例为切入点，试图归纳非法经营罪的构成要件特征，并在此基础上提炼常见的辩护要点。
司法实践中非法经营犯罪的经典案例
目前我国共有20多部司法解释对非法经营罪的行为类型作出了规定，认定的具体行为方式多样。同时，在司法实践中，涉及金融、外汇、互联网等高监管领域的特定经营行为亦不断地落入非法经营罪的规制范围。我们梳理了以下几类较为典型的“新型”非法经营行为：
案例一（“证券投资咨询”）：被告人廖某某设立了上海仟某培训公司，并招募未取得证券执业证书的多名工作人员担任讲师，以线上发布专题课、解盘等类型视频节目，线下举办讲座的方式，向学员以及视频观看者有偿提供证券投资分析、预测、建议服务。法院认为，被告人廖某某未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，情节特别严重，构成非法经营罪。
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案例二（“场外配资”）：被告人尹某某成立重庆某发公司，通过指使招募的业务员电话推销、制作宣传片等方式宣传某发公司实力雄厚、有专业操盘团队、专门从事证券投资业务、能够操控股市等，引诱客户到公司面谈。后由工作人员带客户参观办公场所、展示虚假盈利截图、查看受托客户账户、口头承诺承担亏损等方式获取客户信任，进而签订《借款协议》《交易委托协议书》等，为客户提供配资并代为炒股。法院最终认定其行为构成非法经营罪。
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案例三（“外汇对敲”）：被告人赵某组织赵某鹏、周某凯等人，在阿联酋国内提供外币迪拉姆与人民币的兑换及支付服务。其操作方式为：先在阿联酋收进迪拉姆现金，同时将相应人民币转入对方指定的国内人民币账户，后用迪拉姆在当地购入泰达币，将购入的泰达币通过国内的团伙即时非法出售，重新取得人民币，从而形成国内外资金循环融通，赚取汇率差。法院最终认定其行为构成非法经营罪。
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案例四（“刷单炒信”）：被告人李某某为组织网络刷单炒信，建立“零距离网商联盟”组织，招募“某宝商家”入会，并通过“某Y语音聊天”工具分发任务，搭建商家之间互相刷单的平台，帮助商家不正当地提高其在淘宝网的商铺信誉、等级和商品好评率等，以达到促进交易的目的。法院认为，被告人李某某以盈利为目的，明知是虚假信息，仍通过网络有偿提供发布信息等服务，构成非法经营罪。
案例五（“有偿删帖”）：北京迪某公关公司与安某公司签订合同约定，由迪某公司使用删除、屏蔽、下沉等手段帮助安某公司清除某搜索引擎上的相关负面信息，为此，迪某公司通过“企鹅聊天”软件在网上找到专门从事有偿删帖业务的吴某某等人，谈好价格后，由后者帮助其删除、屏蔽相关贴文。法院最终认定迪某公司的行为构成非法经营罪。
鉴于非法经营罪的规制范围在司法实践中呈现一定的扩张态势，我建议企业及个人在开展业务的过程中，应更加谨慎地评估自身业务的刑事风险。
非法经营罪的辩护策略
根据我们的经验，非法经营罪的辩护工作通常基于两个层面展开：一是从罪与非罪的维度出发，围绕罪名本身的各构成要件，限缩非法经营罪的成立范围；二是从量刑的维度出发，充分考虑裁判规则、司法习惯等因素，挖掘非法经营罪常见的罪轻情节。下文将结合典型案例和实践经验，详细列举非法经营罪的常见辩护要点：
辩护策略一：涉案行为不符合非法经营罪的客观要件
根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，从事下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
根据上述刑法规定，非法经营罪的“口袋罪”机能主要源自该条所列举的兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，非法经营罪所规制的犯罪行为须具备三个核心要素：
（一）该罪成立以“违反国家规定”为前置法基础；
（二）犯罪行为系经营行为；
（三）犯罪行为严重扰乱市场秩序。有鉴于此，常见的辩护策略围绕上述核心要素，防止对其扩张解释。
（1） 对违反“国家规定”的抗辩
关于“国家规定”的概念，《刑法》第九十六条以及2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》均予以明晰。在开展辩护时，需要注意审查以下内容：
第一，审查国家规定的效力层级。部门规章、地方性法规等均不属于“国家规定”。例如，在“周某某、梁某某非法经营案”中，被告人的行为违反了《网络出版服务管理规定》；在“李某某非法经营案”中，被告人的行为违反了国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》。上述两项规定分别属于部门规章以及行政规范性文件，均不属于“国家规定”。
第二，审查国家规定是否有效。由于“违反国家规定”属于本罪构成要件的一部分，因而对其解释需遵循刑法溯及力的“从旧兼从轻”原则。例如，在“于某某非法经营案”中，在法院一审期间，黄金管理经营许可制度取消，根据“从旧兼从轻”原则，被告人的行为没有违反国家规定。
(2) 对“经营行为”基本特征的把握
非法经营罪以规制非法“经营”活动为目的，所规制的行为应当符合“经营”的基本特征，即持续以营利为目的提供服务或者商品。因此，行为人是否反复、多次实施被控行为是辩护的重点。我们认为，如果行为人只是偶然实施一次或数次行为，则不应属于“经营”。
此外，行为人是否“以营利为目的”，即意图通过经营行为谋取经济利益，也是“经营”的题中之意。前述观点，在近期的司法实务中也得到了一定程度的确认：对于不符合“经营”特征的行为，有生效裁判未将其认定为非法经营罪。例如，在外汇对敲案件中，行为人仅通过换汇方式进行货物结算，外汇成本并非低价购买，甚至还因为支付中间费用而产生一定损失，其目的不同于地下钱庄中的“外汇黄牛”，并非为了赚取汇差，本质上不构成“经营”，不成立非法经营罪。
(3) 对兜底条款“同质性”的理解
司法实践中，较常被提及的是本罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，特别是当涉案数额较大、违法次数较多时，相关行为入罪的可能性会被进一步放大。我们认为，对兜底条款中“其他…行为”的认定，应当参照前三款进行，即“其他…行为”所造成的法益侵害在实质上与前三款相当。具体可以从实体和程序两个方面进行辩护：
第一，在实体层面：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”要在违法程度上与本罪前三款行为达到相当的程度。目前司法实践普遍认为，前三项规定的行为所要求的审批均是国家严格管控、关系国计民生的事项，属于行政法上的“特许”。因此，违反一般行政许可的行为，无论是无证经营还是超范围经营，均仅构成行政违法，只有违反国家特许经营制度的行为方可构成非法经营罪。
第二，在程序层面：在司法解释缺位的情况下，对于兜底条款的适用，应遵循向最高司法机关“请示”的制度。根据目前的司法解释规定，对于法律和司法解释没有明确规定的情况，涉案行为是否属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当逐级向最高人民检察院或者最高人民法院请示。例如，2012年最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》明确，被告人发放高利贷的行为虽具有一定的社会危害性，但由于相关司法解释尚无明确规定，对此不宜以非法经营罪定罪处罚。
目前在司法实践中，已有司法机关将部分违法情形明确排除在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之外，例如：房地产商未取得行政许可而违规建房销售、未经许可从事煤炭经营、租用或借用他人烟草专卖零售许可证经营烟草、未申请保安服务许可证而经营保安服务业务、未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可而向境内外项目介绍、输出务工人员等。
辩护策略二：涉案行为人主观上没有违法性认识
非法经营罪以违反前置国家规定为前提，是典型的行政犯，而“国家规定”数量众多、错综复杂，行为人可能基于自身认知局限等多种原因而对行为的社会危害性存在认识错误，根据《刑法》第十四条规定，违法性认识错误不满足犯罪故意的要件要求。常见的导致违法性认识错误的情形包括：
（1）因缺乏金融、法律等专业背景，而不了解相关行业的监管规则；
（2）基于对权威机关的信赖而实施相关行为；
（3）由于前置法对该行为的违法性缺乏清晰明确的规则指引而产生错误理解。
例如，在“顾某非法经营案”中，被告人虽然未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证，但却持有一系列当地发改委、国土资源局、规划局等主管部门的批文，并基于此开展业务。法院最终认为，其主观上处于对上述批文的合理信赖中，因而不存在违法性认识，不具有本罪的犯罪故意。
辩护策略三：非法经营的犯罪数额
犯罪数额对于非法经营罪的定罪与量刑均具有重要意义，其既包括非法经营数额也包括违法所得。对于非法经营数额的计算，往往会以审计报告或司法会计鉴定报告作为认定依据，但其计算方式可能存在各种问题，例如重复计算、未扣除合法经营收入、未扣除行为人未参与犯罪期间的经营金额等，对此辩护人需要梳理账务材料，尽早提请司法机关核对。
对于违法所得的计算，根据2012年最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，“违法所得”是指获利数额，应扣除直接用于经营活动的合理支出部分。据此，辩护人可以主张将单位支付公司员工的工资报酬、员工代垫付的公司运营成本等排除在各自的违法所得之外。
辩护策略四：涉单位犯罪的辩护要点
在单位涉嫌非法经营罪的情形下，除前述辩护策略外，辩护要点还应包括以下几点：
第一，明确涉案行为是否为单位行为，还是仅为员工个人行为；
第二，明确涉案业务在单位的构成比重，是否仅为极少业务而非主要业务营收；
第三，对于相关责任人员而言，需要明确其在单位犯罪中是否起到主要作用，可以从职务级别、工资待遇、实际从事的工作方面等论证其不属于“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”。具体包括：
（1）不属于“直接负责的主管人员”：被告人在单位虽然职务级别较高，但非法经营的业务不在其职权分工范围之内，本人对此并不知情；
（2）不属于“其他直接责任人员”：被告人仅是普通业务人员、仅领取固定薪酬、是受单位领导指派或奉命而参与实施相关行为等。
结语：
可以预见到，随着市场活动的不断“上新”，新兴的业态与市场行为或存在落入非法经营罪“口袋”的风险。因此，企业在构建自身商业模式时，需要将非法经营的刑事风险纳入考虑范围，避免触犯刑律。对于已经涉案的企业或个人，应当及时寻求专业意见，在行为构成、行为程度、行为结果等方面向司法机关充分论证说明，尽可能及时化解刑事风险。