17世纪的英格兰法理学 |《剑桥法律实证主义指南》

商务印书馆

2024-12-26 17:12发布于北京

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《剑桥法律实证主义指南》

[瑞典]托尔本·斯巴克、帕特里夏·明杜斯 编

雷磊 等译

ISBN 978-7-100-22760-5

定价：248.00元

页数：864

装帧：精装

商务印书馆2024年版

把握法律实证主义最新概貌的学术佳作

本文选自《剑桥法律实证主义指南》第8章第4节。第8章的撰写者杰拉德·J.波斯特玛(Gerald J. Postema)，北卡罗来纳大学凯里·C.博萨默讲席哲学特聘教授，研究领域是法哲学、政治哲学和伦理学。第8章译者叶清逸，英国约克大学政治理论专业博士研究生，研究方向为西方共和主义与政治共同体构建。


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17世纪的英格兰法理学


节选自《剑桥法律实证主义指南》，第199—204页。

要讲述英国对实证主义法理学的贡献,我们必须从17世纪的英格兰法理学开始。古典的普通法法理学的语言很大程度上归功于自然法理论，但也受到普通法法官的实践和思维模式的独特影响。其核心观点是：不管来自议会行为还是普通法法院的判决，普通法的效力都不在于它是法律制定的权威所颁布的，而在于它被运用在采用“人造理性”(artificial reason)独特模式的法官的推理中，在于它被整个共同体一直使用。普通法是至高的，甚至皇室特权也被法律所界定并受它的限制。
在17世纪初期，约翰·塞尔登(John Selden)反对这一流派的观点，他从历史的角度争辩道，普通法不是专家推理的产物，而是皇室、议会和司法权力行使的产物。他认为，普通法的规则并不久远，可以追溯至可确定的立法行为的源头。他强烈的意志主义的道德概念影响了他对实在法的理解。在他看来，法律创造了正确与错误；权威而非理性创造了法律。此外，在塞尔登的观点中，强制是法律的关键组成部分。他认为，没有惩罚可能性的法律是不可理解的，就像没有孩子的父亲一样。

一、马修·黑尔

马修·黑尔虽然受到塞尔登的指导，但他对实在法却持有一个更细致入微的观点，这个观点融合了独断和普通法元素。追随着早期的理论家，黑尔将他对实在法的解释放置在他的实践推理和政治权威的理论中。黑尔发现，我们以三种不同的方式提及“理性”(reason)。首先，我们谈论事物中的理性(reason in things)，指的是它们根据理性原则的排序。其次，我们谈论我们的理性(reason in us)，指的是我们了解事物理性的能力。这种人类所共有的自然能力是话语性的和审慎的；有了它，我们就能辨别什么是正确的和好的行动。最后，我们谈论人类因其受到的训练而具有的理性，如医生、表匠、政治家和类似的人的理性。普通的实践理性经过训练习得，以处理特定生活领域的独特特征和问题。
根据黑尔的观点，人的法律是实在的；它存在于制度内(it exists ex instituto)。它的独特特征源于它在补充自然法所提供的实践指导上所扮演的角色。自然法确定了广泛的原则来管理社会互动，并确定我们对彼此所负有的责任，但是人类理性在无外助的情况下只能获取其中一部分。如阿奎那一样，黑尔也认为自然法在某些事项上是缄默的，而在其他一些事项上是需要决断的。由于人类理性的局限性，自然法也同时是不确定的。在某些情况下，自然法的含义虽然是理性地确定的，但是仍然有很多人很难有信心说自己掌握了它的含义(或很难有信心确定其他人已经掌握了它的含义)。因此，有可能出现分歧。然而，为了和平以及有成效的社会互动，人类需要他们可以依赖的共同规则；此外，公平和无偏私要求这些规则随着时间的推移保持应用的一致性。自然法中的许可法(lex permissiva)由这些不确定领域构成。
制定法用于许可法的领域，在黑尔看来，被设计出来完成这一任务的法律呈现为被人熟知的、独断的形式。黑尔将法律定义为道德(自愿)行动的规则，它被施加于有理解能力的人，是有权立法并要求服从的权威者的意志。他对法律的定义基于以下现在已被熟知的思想。首先，法律适用于“有智识的生物”，也即能进行自愿行动的生物，它指引他们做出好的行为，制止他们做出邪恶的行为。法律通过让自由主体的理解和意志参与其中来进行指引。法律的指示力(vis indicativa)让人类发现行为的道德属性，法律的命令力(vis preceptiva)使这些行为成为义务性的。跟马西里乌斯一样，黑尔也认为以指示力定义法律是不充分的，因为它只标记出了行为是好的或值得选择的；法律还使行为具有约束力，它是一方对有权要求服从的另一方的责任。
因为法律是义务性的，而义务是两方之间的一种特殊的规范性关系，制定法律并对其负责的人必须有相应的“正义的权利”或资格。因此，在黑尔的观点中，法律预设了一个立法者(nomothetes)，其与法律所适用的对象之间有一种特定的规范性关系。这个立法者不需要制定每一条法律，但是他授权并对所有法律负责。法律的约束性特征以立法者和法律适用对象之间的关系为基础。在黑尔看来，这种关系在广义上说是相互同意的，是“统治者和被统治者的信念相互介入”的结果，它像绳子一样被拧成一个公共信仰(fides publica)。
尽管黑尔对法的定义采用了独断模型，但他仍然忠于古典的普通法法理学。他坚持认为制定法规定了实践生活的一个领域，并确立了实践推理的思维方式。法律并不是理性，但是合乎理性的，是“人造理性”的产物，这种“人造理性”是直接对共同体成员负责或间接对共同体整体负责的律师和法官群体通过在公共场所的实践来训练形成的。法律的实践推理思维方式是一种共享的实践，它不断借鉴并促进共同规则和原则，不断发展处理日常中需要解决方案的实践情境的标准和方法。因此，在黑尔看来，理性本身在许可法的领域被赋予制度形态。我们需要制定法来补充共同的公共标准，然而制定法并不仅仅通过确定一套权威性规则来实现这一功能，还通过制定公共实践推理的规范实践来实现这一功能。
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二、霍布斯

霍布斯试图以从阿奎那到黑尔的哲学家所采用的类似方法来解释实在法。跟他们一样，霍布斯也采用了独断模型来捕捉市民法的显著特征，并试图在社会秩序问题中解释法律的这些决定性特征，法律为这种社会秩序问题提供了令人信服的解决方案。其理论的独特性在于他对这个问题分析的深度以及他作为解决方案而提出的法的学说的精妙性。
霍布斯认为，法律是一个人对另一个有先在服从义务的人发布的命令，这个命令公开宣布了一个人可以做什么、必须做什么或被禁止做什么。他将法律与咨询和建议作比较。建议人为被建议人提供理由，但是这些理由取决于被建议人的目标；他们并不负有义务。与之相较，法律是人的意志的公开表达，意在被其他人视为按照指引行动的充分理由。这个理由是绝对的和无条件的；它以命令人的实践推理代替了被命令人的实践推理。
在这一定义中，法律针对能够诉诸理由来指引自己行动的理性主体。在霍布斯的观点中，意志只是审慎思考(deliberation)过程的最后一步；它执行了行动主体的理由。因此，霍布斯的法的定义在概念上将法律与实践理性联系起来(在霍布斯的解释中，命令人将惩罚附加在命令之上的能力至关重要，但是它只对实践而非概念理由来说是重要的)。此外，法律并不是将意愿与理性作根本性对比，而是在每个法律主体的私人理性与主权者的公共理性之间作对比。法律是“正确理性”——它并不是超越性的理性，不是每个人的自然理性，也不是一个司法精英的“人造理性”，而是被法律主体视作自己行动理由的、主权者的自然理性。
霍布斯对法律的解释预设了一个主权者权威的解释。法律是一个被我们赋予主权者权威的人的命令，这个人为指引我们的行动制定规则。法律的权威几近根植于同意，但是更根植于政治必要性。霍布斯认为，如果缺少了权威，就不存在能够判断正确和错误的共同标准；个体只能依赖于私人判断。在自然状态下，自然法则统治着个体，但是由于每个人都会认为自己的判断才是理性的恰当表达，个体之间会因此互相对抗。在相互依存的网络中，关于正确的分歧导致了无序，而无序不可避免地会导致所有人对抗所有人的战争。自然状态的根本问题不在于利益的冲突，而在于判断的私人性。
霍布斯认为，这个问题的结果是可以避免的，但只能通过建立一个被授权定义和有效执行公共规范的权威来避免。对于彻底无序的多元化判断的唯一解决方法是用一个权威性的声音、一个判断的来源来代替它们。每个个体将主权者的理性和判断视作自己的，政治必要性迫使它们将主权者的自然理性视作公共理性。霍布斯写道，法律“是我们所拥有的全部正确理性”。因为判断私人性的问题的根源在于缺少共同标准，权威必须使用公法的语言，并且很关键的是，所有法律的唯一来源是主权者的立法和法律决策活动。
虽然主权者的权力必须是绝对的，但是主权者的权力被自然法和在公共利益下进行统治的盟约条款所约束。此外，由于主权者的权力必须通过法律来执行，于是法律必要的形式特征对权力进行了限制。因为法律必须服务于公共理性，所以它必须公开宣布(颁布)，并且具有显著的真实性；它的含义必须是“易于理解的”；并且它必须是一般性的和前瞻性的。此外，裁决必须符合程序正义的标准，也即法律面前的人人平等，以及无偏私性——它必须使每一方都能得到公平的听证，并且回应其所提供的证据。霍布斯认为，普通法不是法律，因为它具有无休止的争议性，并且它是司法篡夺立法权力的烟幕弹；它无法满足政治必要性所要求的法律的公开性条件。
除了法律的形式和程序条件，霍布斯也承认诉诸实质道德考量在决定法律内容上的作用。他认识到，所有法律都需要解释，就如立法权力一样，法律解释的权力必须最终并明确地掌握在主权者手中。然而，由于主权者无法独立地行使裁决权，它必须将这个权力下放给从属的法官，赋权他们来对法律作出符合主权者意图的解释。然而，主权者的“意图”是根据衡平和自然法来确定的。霍布斯的理论要求主权者清楚地表达他在法律中的意志，自然法和盟约都要求主权者制定与衡平和人民安全(salus populi)相一致的法律。因此，他的结论是决定主权者法律中不确定部分的恰当标准是法官对衡平和自然法的最优理解。毕竟，在霍布斯看来，将自然法的目标归属于主权者将是极大的冒犯。因此，法官必须将任何特定法律的含义都视作最明确地符合自然法的，即使其他的解释可能更明显地符合法律的语言。当然，主权者被赋权推翻任何司法解释；主权者的绝对权力并不受这一解释标准的限制。因此，主权者的意图确实最终决定了法律的执行和内容，但是这个“意图”是道德判断与社会事实的复杂混合体。法律的内容并不单单取决于非评价性的、仅形式性的、基于来源的考量。霍布斯对判断私人性的解决方案是最终性，将多元化的声音减少为一种声音，而不是将法律有效性脱离于衡平或道德的考量。
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内容简介



这本厚达800多页的《剑桥法律实证主义指南》可以让我们全面而深入地了解法律实证主义的概念、理论发展脉络和当下的主要学术争论。本书从以下几个方面展开论述：1. 法律实证主义的类型：法律实证主义是描述性实证主义、规范性实证主义、理论实证主义、意识形态实证主义还是方法论实证主义？2. 法律实证主义地理上的不同传统：法律实证主义在英国、法国、德国与意大利有着不同的思想起源和发展过程。3. 法律实证主义的核心人物：都有哪些著名法律实证主义者？这些法律实证主义者各自提出了什么版本的法律实证主义理论？在何种意义上，他们可以被称为法律实证主义者？4. 法律实证主义的基本准则：法律实证主义有三大公认的命题——社会事实命题、分离命题和社会实效命题。5. 法律实证主义的批判：对法律实证主义的一个历久弥新的批判是，它无法解释法的规范性；一个与此相关的问题是，法律实证主义者是否必须是道德虚无主义或者非认知主义者？6. 法律实证主义的批判者：拉德布鲁赫、富勒、德沃金、菲尼斯和阿列克西等著名法哲学家都对法律实证主义提出了哪些批判？

目录（滑动阅读）


作者简介

致谢

第一章  导论   

托尔本·斯巴克、帕特里夏·明杜斯

第一节 法律是什么？
第二节 各章的内容


第一部分  基础


第二章  实证主义、现实主义与法的来源   

莱斯利·格林
第一节 法律实证主义的根本主张
第二节 根本性主张的后果
第三节 不确定性与现实主义
第四节 法律现实主义与实证主义
第五节 许可性的法律来源
第六节 取代法理学？
第七节 结论


第三章  规范性法律实证主义   

弗雷德里克·肖尔

第一节 法律实证主义的各种类型
第二节 描述性分析的评价性维度
第三节 规范性法律实证主义
第四节 法律实证主义的规范性理由
第五节 结论


第四章  作为现实主义法律理论的法律实证主义   

布莱恩·莱特

第一节 导言
第二节 哈特法律实证主义的现实主义
第三节 美国与斯堪的纳维亚的法律现实主义
第四节 哈特对法律现实主义的错误批判
第五节 现实主义、实证主义与拉兹的权威论证


第二部分  历史


第五章  德国的法律实证主义传统   

斯蒂芬·基斯特

第一节 关于德国法律实证主义的两个命题
第二节 19世纪的法律实证主义
第三节 20世纪前叶的法律实证主义
第四节 二战以后的法律实证主义
第五节 留下了什么


第六章  法国的法律实证主义传统   

米歇尔·特洛佩尔

第一节 一种异质的传统
第二节 注释学派
第三节 社会实证主义与狄骥
第四节 卡雷·德·马尔贝格
第五节 维希时期的学者
第六节 分析实证主义


第七章  法律实证主义的意大利传统   

里卡尔多·瓜斯蒂尼

第一节 一种共同态度
第二节 作为话语的法律
第三节 对分析法律实证主义的贡献
第四节 一些重要的区分
第五节 另一种区分
第六节 斯卡尔佩利的法律实证主义
第七节 之后的论辩
第八节 法律实证主义的“危机”
第九节 费拉乔利的实证主义
第十节 论乔瓦尼·塔雷洛
第十一节 论法律实证主义与法律现实主义的对立
第十二节 论当代法律实证主义


第八章  法律实证主义的英国传统   

杰拉德·J.波斯特玛

第一节 导言
第二节 当代实证主义
第三节 源头
第四节 17世纪的英格兰法理学
第五节 英格兰法理学的转型
第六节 奥斯丁主义者及其批判者
第七节 重铸实证主义
第八节 结论


第三部分 核心人物


第九章  杰里米·边沁与法律实证主义的起源   

菲利普·斯科菲尔德

第一节 哈特与边沁
第二节 说明性与审查性法理学
第三节 普遍说明性法理学
第四节 普遍说明性法理学的钥匙
第五节 道德中立性


第十章  约翰·奥斯丁   

迈克尔·罗班

第一节 导言
第二节 奥斯丁的命令理论
第三节 主权者与服从习惯
第四节 法律与道德
第五节 法律推理与法官造法


第十一章  事实的规范力：格奥尔格·耶利内克

反思性法律实证主义的现象学理论   

延斯·克斯滕

第一节 导言
第二节 维也纳和海德堡
第三节 法学判断的批判
第四节 一般国家学
第五节 社会学视角和法学视角
第六节 结论


第十二章  凯尔森的非还原论实证主义   

米切尔·S.格林

第一节 导言
第二节 本体论，而非实践理性
第三节 为何是非还原论？
第四节 凯尔森的新康德主义


第十三章  哈特的法律实证主义   

马修·H.克莱默

第一节 导言
第二节 拒绝法律命令理论
第三节 哈特法理学的构成要素
第四节 分离命题
第五节 自然法的最小内容


第十四章  从萨维尼到语言分析：博比奥眼中的

法律实证主义   

皮耶路易吉·恰索尼

第一节 博比奥与法律实证主义：一种复杂的姿态
第二节 法律实证主义的理论家
第三节 法律科学的理论家


第十五章  约瑟夫·拉兹的法律实证主义方法   

布莱恩·H.比克斯

第一节 导论
第二节 来源命题
第三节 支持性论证
第四节 回应
第五节 结论


第十六章  布柳金的分析法律实证主义   

玛利亚·克里斯蒂娜·雷东多

第一节 导言
第二节 布柳金在当代哲学语境中的位置
第三节 布柳金在一般法理论语境中的位置
第四节 布柳金的分析法律实证主义：核心的
方法论命题
第五节 布柳金的分析法律实证主义：若干实
质性观点


第四部分  主要准则


第十七章  社会—实践法律实证主义与规范性命题   

斯特凡诺·贝尔蒂亚

第一节 导言
第二节 社会—实践法律实证主义：核心观点
第三节 社会—实践法律实证主义的规范性命
题之范围
第四节 结论


第十八章  社会事实与法律事实：休谟断头台的危险 

托马斯·吉兹伯特-斯图德尼基

第一节 导言
第二节 法律事实与社会事实
第三节 承认规则与规则的实践理论
第四节 社会事实命题与休谟断头台
第五节 形而上学依赖的诸种类型
第六节 结论


第十九章  法律实证主义的范围：解释还是效力   

托尔本·斯巴克

第一节 导言
第二节 法律实证主义
第三节 法律思想中的两个层面
第四节 社会命题：命题与范围（一）
第五节 社会命题：命题与范围（二）
第六节 两个困难：道德的客观性与权力分离
第七节 理论分歧
第八节 存在与解释
第九节 意义


第二十章  什么是法律以及什么被算作法律？

——语境中的分离命题   

安德瑞·马默

第一节 导言
第二节 法律性的形而上基础
第三节 来源与价值的两分
第四节 一个还原论的说明
第五节 包容问题


第二十一章  包容性实证主义的起源   

W.J.瓦卢乔

第一节 法律实证主义
第二节 德沃金的挑战
第三节 实证主义者的回击
第四节 包容性实证主义与法的权威性本质
第五节 宪法性权利与指向性权力


第二十二章  法律实证主义实效命题的糟糕影响   

布莱恩·Z.塔玛纳哈

第一节 导言
第二节 服从问题为何产生
第三节 法律与社会行为之间的系统性裂缝
第四节 历时性存在与共时性共存
第五节 实效对于法律概念的影响
第六节 服从意味着什么
第七节 并不立基于指引或服从的实效
第八节 多样性与变迁性对法律实证主义的启示


第二十三章  法律实证主义中的语义命题   

迈克尔·S.格林

第一节 导论
第二节 第一个问题：语义命题推导自社会
命题吗？
第三节 第二个问题：法律陈述在多大程度
上满足语义命题？
第四节 结论


第五部分  规范性与价值


第二十四章  法律实证主义与元伦理学   

凯文·托

第一节 三个问题
第二节 双重义务假设
第三节 元伦理学
第四节 法律实证主义向何处去？
第五节 接受规则
第六节 接受与同情之理解
第七节 规制与评价
第八节 可能的影响？
第九节 结论


第二十五章  法律的规范性   

布莱恩·H.比克斯

第一节 导言
第二节 假设与任务
第三节 回应
第四节 结论


第二十六章  法律实证主义的意大利之路：费拉乔利

的保障主义   

J.J.莫尔索

第一节 导言
第二节 可分离命题
第三节 宪制民主与法律效力
第四节 保障的宪制主义与权利的宪制主义
第五节 结语


第六部分  批判


第二十七章  古斯塔夫·拉德布鲁赫对法律实证主义

的批判   

马丁·博罗夫斯基

第一节 导言
第二节 古斯塔夫·拉德布鲁赫法哲学的历史分期
第三节 转向抑或连续？
第四节 拉德布鲁赫公式的非实证主义
第五节 拉德布鲁赫直至1932年的法哲学中的
非实证主义
第六节 拉德布鲁赫对法律实证主义的明确批评
第七节 实证主义神话
第八节 结论


第二十八章  良善秩序与可行的安排：朗·富勒对法

律实证主义的批判   

肯尼斯·温斯顿

第一节 导言
第二节 事实与价值
第三节 实证主义与（社会）科学
第四节 社会工程对照社会建筑
第五节 法律秩序与社会秩序
第六节 实证主义者连根拔起
第七节 法律人知道什么
第八节 践行非实证主义


第二十九章  德沃金对哈特实证主义的批评   

丹尼斯·M.帕特森

第一节 导言
第二节 一般法理学和哲学
第三节 规则模式
第四节 理论分歧
第五节 结论


第三十章  追踪菲尼斯对哈特内在观点的批评：

不稳定性与法律中人类行动的“意旨”   

维罗妮卡·罗德里格兹-布兰科

第一节 导言
第二节 “看到行动的要旨”与意向行动理论
第三节 拯救法律的概念：菲尼斯以实践理性
为核心事例的辩护
第四节 结论


第三十一章  阿列克西对法律实证主义的批判   

扬·希克曼

第一节 导言          
第二节 阿列克西的非实证主义
第三节 讨论
第四节 结论


第三十二章  马克·格林伯格论法律实证主义   

芭芭拉·鲍姆·莱文布克

第一节 定位格林伯格
第二节 反思格林伯格的先验性论证
第三节 道德影响理论
第四节 道德影响理论的代价


第三十三章  实证主义与极权主义   

大卫·戴岑豪斯

第一节 引言
第二节 富勒：“实证主义”的陪衬                                    
第三节 哈特论拉德布鲁赫
第四节 哈特的自然法理论
第五节 结论


索引

译后记

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