遗嘱方式设立居住权的生效时间如何确定

2012年8月，居民甲购买了建筑面积86平方米的房屋（以下简称“案涉房屋”）并办理了过户手续，登记在本人名下。2018年6月，甲与乙结婚（系再婚），此后，双方一直共同居住在案涉房屋内。2019年9月，甲在市公证处立下公证遗嘱（以下简称“案涉遗嘱”），其内容为：案涉房屋由甲与原配之子丙继承，但乙享有其中一间房屋的居住权，可居住至乙去世。2020年12月，甲将案涉房屋以买卖方式（存量房买卖合同约定售价10万元）过户给丙，但仍与乙居住在案涉房屋内。2021年2月，甲去世后，丙多次要求乙搬离案涉房屋。乙随后向所在区人民法院（以下简称“一审法院”）提起诉讼，请求确认其享有案涉房屋中一间房屋的居住权，丙配合办理居住权登记。丙辩称，乙据以主张居住权的遗嘱订立于2019年，当时因《民法典》未出台并无居住权的法律规定，而且该居住权未经登记，应属无效；案涉房屋所有权已在遗嘱生效前通过买卖方式转移至其名下，甲的转让行为已表明已撤销案涉遗嘱，乙据此设立的居住权无须继续履行；遗嘱即使有效，因内容不具体，也不符合居住权设立应包括居住条件、居住权期限等规定要求；丙现作为案涉房屋所有权人，有权拒绝为乙继续设立居住权。

一审法院经审理认为，甲通过公证遗嘱的方式为乙设立居住权的意思表示清晰完整，该遗嘱自甲2021年2月去世时生效，此时《民法典》已经实施，可以适用有关居住权规定；甲虽以提前实现遗嘱安排的真实意思将案涉房屋过户给丙，但并未作出明确意思表示以撤回或变更为乙设立居住权的遗嘱内容，不能当然以此否定此前为乙设立居住权的意思表示，并不影响案涉遗嘱中为乙设立居住权的条款继续发生效力；甲与丙之间签订的《存量房买卖合同》仅为过户需要，且约定购房款远低于市场价，也无充分证据证明已实际支付，甲与乙在案涉房屋过户后仍共同居住使用，据此难以认定甲与丙之间存在真实的房屋买卖关系，此时案涉房屋的真实所有权人应当仍为甲，丙对案涉房产的真实所有权应系在案涉遗嘱生效后继承取得；案涉房屋登记在丙名下的事实并不影响乙居住权的存在，丙作为知悉或者应当知悉乙居住权的所有权人，不得拒绝乙行使其依法取得的居住权。综上，甲依其个人意志对案涉房屋所作出的遗嘱安排合法有效，为乙在案涉房屋上设立居住权的意思表示连贯一致，案涉遗嘱为乙设立的居住权对案涉房屋所有权人丙具有约束力；甲将案涉房屋过户给丙的行为与案涉遗嘱的内容并不冲突，其为乙设立居住权的意思表示未发生实质变化，乙对案涉房屋的居住权在该遗嘱生效时已经设立；乙有权依据案涉遗嘱要求确认其居住权以及要求丙协助办理居住权登记；在案涉公证遗嘱未明确居住权范围的情况下，考虑乙的正常生活需要及多年居住习惯，认定乙的居住权涵盖区域。

由此，一审法院作出判决：（1）乙对案涉房屋享有居住权，居住范围包括临近厕所一间居室及除该房屋另一间居室以外的共用区域，居住权期限为2021年2月21日至乙去世之日止；（2）丙应于判决生效之日起10日内配合乙办理居住权登记。丙不服判决，提起上诉。

合同设立和遗嘱设立，是《民法典》“居住权”一章明确的两种居住权设立方式。但是，《民法典》第368条仅规定了居住权自登记时设立，并未规定因设立方式不同而有所区别。对此，实践中对遗嘱设立居住权的生效方式产生了两种不同观点：一是认为遗嘱设立居住权仍适用登记生效原则，理由是《民法典》“居住权”一章未规定其他的权利生效模式；二是认为应实施继承发生时生效原则，理由是《民法典》第371条规定，“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”，这里用的是“参照”，而非“适用”。而且，从法理上讲，遗嘱设立居住权与合同设立居住权有本质区别，遗嘱设立居住权是单方法律行为，是基于继承发生的物权变动，立遗嘱人死亡的事实是物权变动的原因。从法律适用看，《民法典》“物权编·通则分编”中第230条“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”的一般规定，应当适用于“所有权分编”“用益物权分编”中有关条款。因此，在《民法典》确立的物权变动模式体系下，遗嘱设立居住权的，登记仅发挥强化物权公示效力功能，并非居住权设立要件，不能直接参照适用合同设立居住权的生效模式。第二种观点已得到理论界和司法实践的普遍认可。本案中，甲作为案涉房屋的所有权人，在遗嘱中清晰表达了为乙设立居住权的意思，符合《民法典》规定的居住权设立条件，应当认定乙依据案涉遗嘱享有案涉房屋的居住权，且该居住权已经在案涉遗嘱生效时设立，丙关于案涉房屋上居住权尚未经登记而设立的主张不能成立，对此一审均予以认同。

根据《不动产登记规程》的规定，因遗嘱设立居住权的，居住权的首次登记可先于因继承、受遗赠不动产的转移登记办理，也可一并办理；已经因继承、受遗赠办理转移登记，未再办理处分登记的，可申请居住权的首次登记；按照遗嘱或者生效法律文书设立居住权的，可单方申请。根据上述规定，不动产已办理处分登记的或存在争议的，不能直接通过当事人申请方式办理居住权登记，应当通过诉讼等方式进一步确认居住权或明确有关内容后再办理登记。本案中，存在继承前房屋所有权已转移、继承人不配合等情形，涉及权利进一步确认等问题，不同于一般的遗嘱设立居住权情形，通过人民法院判决进一步明确居住权设立时间及有关内容，也为办理不动产登记提供了条件。

综上，二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，除明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的外，《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而《民法典》有规定的，可以适用《民法典》的规定。案涉遗嘱虽立于《民法典》施行之前，但可以适用《民法典》的规定；遗嘱设立居住权的，遗嘱生效后，居住权即告设立，未办理登记不影响其法律效力；甲在案涉遗嘱中为乙设定居住权符合法律规定，在遗嘱有效的前提下，乙的居住权不因未经登记而丧失；立遗嘱人甲生前不存在与所立遗嘱意思表示相反的行为从而导致出现遗嘱被撤销或部分被撤销的情形。据此，二审法院裁定，驳回上诉，维持原判。 

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编辑：马康  梁楠（实习）

初审：郑雪蕾

审定：李军晶