作者：张楚（西南政法大学人工智能法学院硕士生导师，西南政法大学最高人民法院应用法学研究基地副主任）
来源：《青年记者》2024年第11期
导 读：
本文主张，根据网络暴力的类型和行为方式，将其分为谩骂造谣型和舆论引导型进行规制，依据国家最新法律法规，结合行为人的行为方式和犯罪构成，分别评价为相关犯罪。
2022年11月，中共中央网络安全和信息化委员会办公室颁布《关于切实加强网络暴力治理的通知》，对预警预防机制建立、当事人保护、信息扩散防范等问题作出了规范。2023年9月20日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称《指导意见》），对网络暴力的刑法适用提出了相关建议。2024年6月12日，国家互联网信息办公室发布《网络暴力信息治理规定》（以下简称《治理规定》），对网络暴力的信息监测预警、信息处置以及保护机制等进行了专项规定。至此，国家形成了网络暴力规制的基本方式与路径。
一、网络暴力规制的理论基础
（一）网络暴力的法律概念
根据《治理规定》，网络暴力是指通过网络对个人集中发布的侮辱谩骂、造谣诽谤、威逼胁迫、侵犯隐私，以及严重影响特定个人身心健康的指责嘲讽、贬低歧视等行为。网络暴力的外延比较宽泛，包括利用网络对特定个人侮辱、诽谤或者其他给特定个人带来不良社会影响的语言行为。网络暴力既可以是违法信息，也可以是不良信息。
（二）网络暴力的基本特征
1.传播活动形成的自发性。[1]通常情况下网络暴力只有少数“始作俑者”，但由于网民猎奇心理的驱使，“破窗效应”会诱使其他网民竞相效仿，甚至产生变本加厉的网络暴力行为。
2.网络信息结构的开放性。[2]由于网络空间的特点，网民可能在网络暴力信息中添油加醋，导致先前的网络信息变味，扩大网络暴力信息的规模，发酵为更严重的网络暴力事件。
3.网暴传播效果的失控性。[3]受网络信息开放性的影响，网络暴力的实施者难以控制网络暴力事件的发展方向以及传播效果。因此，网络暴力行为是故意，但对于不可控的结果可能出乎意料。
4.网络舆论影响的恶劣性。由于网络暴力传播的自发性、开放性和传播效果的不可控性，网络暴力往往产生比现实空间更为严重的后果，造成被害人“社会性死亡”，甚至自杀的严重后果。
（三）网络暴力的类别区分
根据《治理规定》，网络暴力必须是针对特定个人做出的语言暴力行为，不包括对特定机关单位做出的语言暴力行为。其列举的行为方式可以分为谩骂型、造谣型、侵犯隐私型以及其他类型。但这样的分类存在交叉和重合，与以往规定相比，《治理规定》把不良信息也作为网络暴力处理。从对网络暴力的规制路径上，笔者建议可以分为谩骂造谣型的网络暴力和舆论引导型的网络暴力。前者在信息内容上已经构成违法；后者是信息内容本身不违法，但在信息传播的方式上“带节奏”，伴随网络效应会给被害人带来负面影响。
二、谩骂造谣型网络暴力的规制路径
谩骂造谣型网络暴力是指信息内容涉嫌违法，包括谩骂型网络暴力和造谣型语言暴力。前者是指在信息网络上肆意谩骂，恶意诋毁他人的行为；后者是指通过并利用网络制造、散布他人谣言的行为。刑法第246条规定了侮辱罪和诽谤罪两个并列罪名。
（一）谩骂型与造谣型网络暴力的界分意义
一般认为，侮辱、谩骂行为可能具备事实的真实性，或者是在既定事实的前提下恶意贬损、肆意评价，用以诽谤的事实通常是捏造的。网络空间难以复制现实空间中的物理暴力，但在语言传播中，谩骂型语言暴力和诽谤型语言暴力可能存在传播效果的不同。构成侮辱罪的行为一般具备一定程度的公然性，即当着第三人的面让被害人难堪，导致被害人的社会评价降低。[4]因此，谩骂型语言暴力的传播效果侧重于让被害人感知，让其深受其痛苦，通过网络扩音，让被害人在连带反应中成为众矢之的，在负面舆论中难以遁形。造谣型语言暴力的传播效果侧重于被害人之外的第三人，通过对不实事实的描述，降低被害人的社会评价。[5]依据刑法和相关司法解释，前者可以评价为侮辱罪，而后者可以评价为诽谤罪。
（二）谩骂型与造谣型网络暴力的构罪认定
根据现行法律，谩骂型网络暴力和造谣型网络暴力都是“情节严重”才构成犯罪。2013年颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定了网络诽谤，即造谣型网络暴力达到构罪门槛的三种情形。一是浏览量或者转发量达到一定门槛，二是网络暴力致使被害人或者近亲属在精神上或者身体上遭受严重后果，三是有网络诽谤前科。实践中争议较大的是浏览量或者转发量的评价，虽然浏览和转发的数量行为人难以控制，但行为人将诽谤信息发布至网上，应当预见网络传播可能带来的局面和后果。行为人的网络诽谤行为是故意，虽然舆情泛滥也存在过失，这并不影响本罪的适用。转发量既包括其他网络媒体的转发，也包括其他网络媒体和“自媒体”在此基础上的二次加工转发，只评论不转发的，笔者认为不应视为司法解释所称的“转发”，因为并没有通过下一个“自媒体”对造谣内容进行扩散。
该司法解释没有规定网络侮辱行为，即谩骂型网络暴力“情节严重”的情形。笔者认为，基本可以准用该司法解释的标准，但就第一种情形而言，谩骂型网络暴力应当只包括浏览量而不包括转发量。在造谣型网络暴力事件中，其他网民的转发和跟风本来就是造谣效果的表现，和造谣型网络暴力不同，谩骂型语言暴力更倾向于行为人通过自己的行为贬低被害人，降低被害人的社会评价，其他转发者虽然也应当受到法律的制裁，但是根据罪责自负原则，行为人不应当为其他转发者的侮辱谩骂行为负责。
（三）谩骂型与造谣型网络暴力的从重情节
从重情节不等同于上述的“情节严重”，而应当是比“情节严重”更重的情节。“情节严重”是构成侮辱罪或者诽谤罪的入罪门槛，而“从重情节”是在入罪的基础上，在基本的量刑幅度之上进行量刑。[6]根据《指导意见》，谩骂造谣型的网络暴力须从重处罚的情形有以下五种。第一种，针对未成年人或者残疾人实施，这是考虑网络安全保护对象的特殊性。第二种，组织“水军”“打手”实施，这是考虑网络传播行为的有组织性。第三种，编造“涉性”话题侵犯他人人格尊严，这是考虑不法信息内容的敏感性。第四种，利用生成式人工智能技术编造违法信息，这是考虑信息造假手段的高仿性，极易使得转发和浏览的网友信以为真。第五种，网络服务提供者实施，这是考虑行为主体的职业要求。
此外，侮辱罪和诽谤罪本为自诉案件，但如果严重危害社会秩序或者国家利益，可以由检察机关提起公诉。严重危害社会秩序的标准比较抽象，根据前两部司法解释，属于“社会影响恶劣”，同时准用的前提必须具备以下两种情形之一。一是加重结果上，被害人近亲属精神失常、自杀，或者网络暴力信息在网络上大量传播，引发群体性事件、公共秩序混乱或者民族宗教冲突的。二是行为情节上，侮辱、诽谤多人或者多次。
三、舆论引导型网络暴力的规制路径
舆论引导型网络暴力，基于蹭炒热度、推广引流的目的，行为人利用互联网推送、传播相关信息，以此引导和操控舆论，对被害人产生不利评价。这类语言暴力是近年来较常见的网暴行为，行为人可以通过披露被害人隐私，或者对互联网上特定个人进行“人设画像”，诱使网民向着有损被害人的极端方向进行评价，虽然评价内容不包含对被害人的诋毁和谩骂，但是评价内容具有较强的舆论引导性，引导网民对该事件给予恶评和差评。[7]舆论引导型的网络暴力一般依托于相关真实的社会事件，“自媒体”通过热点评价或者借题发挥，进而成为“意见领袖”主导舆论。虽然事件为真，但是对事件的评价具有很强的引导性和针对性。
舆论引导型网络暴力通常经过三个步骤。第一步，获取网暴对象的网络地址或者身份信息。第二步，组建讨论此次事件的群组，设置相关话题，对话题进行热点营销。第三步，通过互联网引导网络用户对被害人进行质疑、批评和丑化。该步骤可以在被害人自己的微博、小红书等社交媒体平台进行，也可以通过其他网络平台的信息投放围堵被害人，让被害人深陷舆论风波而“社会性死亡”。综上，舆论引导型的网络暴力通常情况下可以从两个端口进行规制。[8]
（一）事件当事人的个人信息保护路径
倘若行为人为引导舆论，故意搜寻被害人的网络信息或者现实身份信息，违法获取或者提供他人个人信息，组织所谓“人肉搜索”，情节严重的可能涉嫌侵犯公民个人信息罪。但是根据《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，构成本罪，在涉案个人信息的条数上有所要求，通常情况下最少要求行为人提供或者获取50条个人信息。然而舆论引导型网络暴力只针对特定个人，因此只会涉及少量的个人信息，除非在获取或者提供事件当事人个人信息的同时也涉及其他相关人信息的，个人信息累计的条数达到构罪条数的，才可以按照本罪处理。因此，以这个端口对舆论引导型语言暴力进行打击，刑法的适用条件较为苛刻，规制力度也较小。
（二）事件发布者的话题营销规制路径
如前所述，笔者论述的舆论引导型网络暴力，是行为人发布的网络信息不包含违法内容，但此类网暴行为因为操控舆论仍然可能涉嫌其他方面的违法犯罪。事件发布者的话题营销可能涉嫌两方面的违法，可以通过以下两种路径分别规制。
1.话题导入的营销目的涉嫌违法。根据《指导意见》，倘若利用网络暴力事件营销炒作，可能涉嫌非法利用信息网络罪。在舆论引导型网络暴力事件中，行为人大多通过对热点事件的评价，蹭炒热度，博人眼球，推广引流，为自己的产品和服务寻求更多潜在受众。但是，此种通过网络事件引流宣传自己的公众号或者个人主页的行为，一般只受到社会公德和职业道德的约束，只有引流导入的产品页面或者服务群组违法的，才可能构成非法利用信息网络罪。根据刑法第287条之一的规定，构成非法利用信息网络罪的情形包括：实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品。对通过网络暴力营销话题，导入网络犯罪活动，或者为相关网络犯罪作铺垫的，可以将网络暴力行为以关联网络犯罪的预备行为，或者以非法利用信息网络罪定罪处罚。
2.话题推广的营销方式涉嫌违法。如果导入的话题本身不涉及违法，仅为普通电商推广或者产品推介，该行为亦不违反法律法规。但是话题推广引流的方式涉嫌违法的，同样可以受到刑法的规制。由于《治理规定》所指的网络暴力必须是针对特定自然人所作出，因此不包括对特定灾情、警情、疫情和险情的评价，亦不包括对政府单位、国家机关的造谣和诽谤。所谓话题营销方式涉嫌违法，表现为博主为吸引网民关注，在“自媒体”社交账号上对社会热点事件进行不当评价和引导，最终使事件当事人不断陷入无法抽身的网络舆论，很多网络暴力事件多为此类舆论引导型的网暴。
虽然对既定网络事件，每个网民在尊重事实的基础上都有议论、评价和表达看法的权利，但随着网络技术的发展和信息技术的升级换代，在当前的网络时代背景下，行为人通过网络扩散表达自己的情绪，更易引起其他网民的情绪传染和行为效仿。在“自媒体”时代，网民都身兼受众和传播者两重身份。与传统的意见领袖不同，一个开放度较高的社交媒体平台的用户体量越是巨大，其对现实事件的网上再现能力就越强，各类话题会不断产生出来。[9]
在线上线下双层空间的社会治理过程中，网络已然是一个公共场所，不当发言和恶意舆论可能引起公共场所秩序混乱。在2013年的《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，规定“在信息网络上散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，涉嫌寻衅滋事罪。该司法解释出台较早，并且舆论引导型的网络暴力，行为人对特定事件的评论只是评价和引导的方式不合适，并非“造谣”。但是，从信息传播的效果和社会影响来看，这样营销出来的网络事件，其影响程度并不比造谣起哄闹事的更小。对于整个事件的推动，引导舆论的“意见领袖”在事件定性、评论引导等问题上具有明显的倾向性。[10]
笔者认为，在网络的众声喧哗下，每个被意见领袖带动的网民，不仅承担着运载、分发信息的功能，其资料分享、组织讨论、评论表态等一系列动作和网络痕迹，也创造了每个网民的数字人格和精神动态，让事件当事人“社会性死亡”的最后一根稻草与其说是事件本身，不如说是对该事件的负面评价对案件当事人带来的无处遁形的困扰，这样的传播效果符合《治理规定》中关于网络暴力“指责嘲讽、贬低歧视”的“严重影响身心健康”的特点描述。线上线下铺天盖地的评论，无疑会抢占公共资源，造成网络虚拟公共场所和现实世界社会秩序的混乱。因此，行为人以网络评论恶意引导违背公序良俗或者社会主义核心价值观，营销网络暴力事件，对事件当事人造成重大影响的，可以认为是“在公共场所起哄闹事”，倘若造成了公共秩序混乱，可以以寻衅滋事罪定罪处罚。
四、结语
网络暴力事件愈发受到立法、执法和司法的关注，应当充分区分网络暴力的类型和方式进行规制。对于谩骂诋毁型的网络暴力行为，可以根据现有法律和司法解释，以侮辱罪、诽谤罪进行评价。对于舆论引导型的网络暴力行为，当前的刑事法律更加侧重在事件当事人个人信息以及话题导入目的行为的规制，倘若在网络暴力过程中有非法提供、获取或者出售公民个人信息的，或者以事件讨论为手段引流相关网络犯罪的，可以以侵犯公民个人信息罪及非法利用信息网络罪进行处罚。对于恶意引导网络评论，制造网络热点，对当事人造成重大影响的网络暴力行为，相关司法解释目前没有明确规定，由于网络的公共性和开放性，笔者建议可以以寻衅滋事罪定罪处罚。
【本文为重庆市教委2022年人文社科研究项目“成渝地区双城经济圈司法数据共享机制研究”（编号：22SKJD029）、重庆市语言文字科研项目“数字化时代背景下语言暴力网络平台治理路径研究”（编号：yyk24239）、西南政法大学2023年研究阐释党的二十大精神校级科研项目“总体国家安全视野下公共数据共享与跨境制度研究”（编号：2023XZZXYB-03）阶段性成果】
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本文引用格式参考：
张楚.网络暴力的刑法区分规制路径探索[J].青年记者，2024(11):99-102.