案例研究 | 经营“跑分”平台为黑灰产不法商户提供资金支付结算服务和利用虚拟货币实现人民币与外汇跨国兑付行为的定性

刑事  非法经营罪  资金支付结算  虚拟货币  跨国兑付

1.经营“跑分”平台，利用“跑分”客提供的账户搭建资金通道，为互联网黑灰产不法商户提供支付结算服务并从中获利，属于非法从事资金支付结算业务，应当以非法经营罪定罪处罚。

2.以虚拟货币为工具，跨国实现外汇和人民币的货币价值转换并从中获利，属于资金跨国兑付的变相买卖外汇行为，应当以非法经营罪定罪处罚。

相关法条

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2019】1号）

第一条  违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

（三）非法为他人提供支票套现服务的；

（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

第二条  违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

一审：杭州市西湖区人民法院（2021）浙0106刑初169号（2022年3月24日）；二审：杭州市中级人民法院（2022）浙01刑终218号（2022年9月5日）

杭州市西湖区人民检察院指控：

一、非法从事资金支付结算

2019年3月至2020年5月期间，被告人肖某某、尤某甲、史某某、李某某、林某某、王某某、孙某某（另案处理）等人在华某某（另案处理）的指使下，共同开发、搭建、维护“天天向上”平台，该平台数据库架设在境外亚马逊服务器，并租用国内阿里云服务器（注册地址为杭州市西湖区转塘科技经济区块12号）进行数据跳转并配置高防服务。“天天向上”平台和赌博网站等黑灰产商户进行后台端口对接，利用跑分客提供的个人支付宝、微信账户及银行卡账户等搭建资金通道，为黑灰产商户提供支付结算服务，并从中获利。被告人赵某甲、赵某乙、周某某、余某某、潘某某、尤某乙明知“天天向上”平台及尤某甲等人非法从事资金支付结算业务，仍为其提供帮助，并从中获利。经查，2020年4月1日至同年5月18日期间，“天天向上”平台非法经营数额共计人民币3189839371元。

二、非法买卖外汇

2019年3月至4月间，被告人赵某甲、赵某乙前往阿联酋迪拜考察后，在被告人赵某甲的安排下，被告人赵某乙、周某某、张某某、李某（另处）等人，以虚拟货币为媒介，由李某在迪拜向他人收取阿联酋法定货币迪拉姆，再用迪拉姆购入虚拟货币，并通过在国内出售虚拟货币的方式，将人民币转入对方指定的国内收款账户，相关账户涉及杭州、义乌等地，以此实现迪拉姆和人民币的跨境兑付。被告人赵某甲等人均未经批准，非法从事资金跨国境兑付的变相买卖外汇行为，兑付金额共计人民币43853968元，从中获取至少2%的收益，获利金额共计人民币877079.36元。

被告人和辩护人主要辩称：涉案平台不应认定为非法支付结算平台，相关人员的行为不应认定为非法经营罪，而应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；被告人系购买虚拟币并将虚拟币在境内进行出售以获利，相关行为并非买卖外汇套利，不具有从事非法买卖外汇的故意，现有证据无法证明实施了变相买卖外汇的行为，依法不应认定为非法经营罪。

法院经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。

杭州市西湖区人民法院于2022年3月24日作出（2021）浙0106刑初169号刑事判决，以非法经营罪判处被告人肖某某、尤某甲、赵某甲、史某某等一年二个月至十一年不等有期徒刑，并处相应罚金，追缴违法所得。肖某某、尤某甲、赵某甲、史某某等不服，提起上诉。杭州市中级人民法院二审审理认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回被告人肖某某、尤某甲、赵某甲、史某某等的上诉，维持原判。判决已发生法律效力。

法院生效裁判认为：被告人肖某某、尤某甲、史某某、李某某、林某某、王某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人赵某甲、赵某乙、周某某、余某某、潘某某、尤某乙明知他人非法从事资金支付结算业务，仍提供帮助，情节严重；被告人赵某甲、赵某乙、周某某违反国家规定，变相买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。

关于本案构成非法经营罪还是帮助信息网络犯罪活动罪的罪名认定问题。在案证据已经证实涉案平台未获得国家支付结算许可，违反国家支付结算制度，平台为逃避监管，利用大量跑分客和商户非法搭建支付结算通道；涉案跑分客将自有资金预先充值到涉案平台并完成“上分”操作，形成了巨额资金池。同时，大量赌博等非法网站注册为平台商户，平台商户的消费者（如赌客）有充值需求时，通过涉案平台的功能，资金最终充值进入跑分客账户，平台再扣除跑分客的“分值”，最后平台再按照约定比例与商户进行结算，相关资金实际上经过二次或多次结算过程。涉案平台利用上述方式逃避国家金融监管，客观上实施了非法资金支付结算的行为；涉案平台通过虚假交易、以跑分客自有资金“置换”非法资金等方式，不但逃避相关部门的监管，破坏了正常的金融市场支付结算秩序，客观上还使得大量违法、犯罪网站通过该平台将资金洗白，造成相关被害人钱款无法追回，具有极大的社会危害性。行为人所控制的巨额资金池容易衍生金融风险，对社会金融活动的正常有序运行产生严重危害。综上，涉案平台属于独立运行的一个完整的非法支付结算平台，相关被告人所从事的非法支付结算业务不能为帮助信息网络犯罪活动罪中所规定的支付结算帮助行为所完全涵盖和评价，对被告人的行为应认定为非法经营罪，公诉机关指控的罪名并无不当。

关于变相买卖外汇行为的认定问题。在案多名被告人的供述及聊天记录、银行账户转账记录等证据均证实行为人以虚拟货币为媒介，在迪拜向他人收取阿联酋法定货币迪拉姆，再用迪拉姆购入虚拟货币，并通过在国内出售虚拟货币的方式，将人民币转入对方指定的国内收款方账户。在案有多名收款方的证言证实上述收款方均为外贸商户，行为人向外贸商户账户的打款均为出口贸易相关货款。上述行为虽然在形式上从事的不是人民币和外汇之间的直接买卖，但实质上采取的是以外汇偿还人民币或者以人民币偿还外汇的方式，最终以外汇和人民币互换实现货币价值转换。外汇及人民币资金在境内外实行单向循环，表面上没有发生物理流动，但实质上通过虚拟币作为工具，实现了账目上的“两地平衡”，上述行为依法应认定为变相买卖外汇。被告人的行为客观上绕开了国家的外汇管理制度，对社会金融秩序的有序运行造成了极大危害及潜在的巨大风险，行为符合变相买卖外汇型非法经营罪的构成要件，依法认定为非法经营罪。

一、经营“跑分”平台，利用“跑分”客提供的账户搭建资金通道，为黑灰产商户提供支付结算服务并从中获利，属于非法从事资金支付结算业务，应当以非法经营罪定罪处罚

（一）涉案“跑分”平台的运营模式属于非法从事资金支付结算业务，应当以非法经营罪定罪处罚

2009年2月28日起施行的《刑法修正案（七）》对非法经营罪进行了修改，将未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务的行为认定为非法经营罪。关于“支付结算”的概念，最早在中国人民银行1997年9月29日印发的《支付结算办法》中有明确规定：“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”。1998年颁布并在2011年修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中明确，未经中国人民银行批准，擅自从事的......办理结算......外汇买卖活动均属于非法金融业务活动。2010年中国人民银行出台《非金融机构支付服务管理办法》将非金融机构支付服务定义为非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供的部分或全部货币资金转移服务。2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》进一步明确：“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第三、四项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第三项，以非法经营罪追究刑事责任。”“在具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务，充分考虑具体行为与‘地下钱庄’等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪和出罪标准。”2019年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中对何为“非法从事资金支付结算业务”作了列举加兜底式的规定，其中明确以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的行为属于非法从事资金支付结算业务。

从上述关于“支付结算”概念的界定以及对“非法从事资金支付结算业务”入罪标准的规定可以看出，纳入非法经营罪规制范畴的非法从事资金支付结算业务的行为本质上是未经批准非法从事的货币资金转移服务，且具有与“地下钱庄”类似的经营性、规模性和社会危害性。本案中涉案的“跑分”平台则是传统第四方支付平台的升级版或者说2.0版。其具体运作模式如图图：

涉案平台并未获得国家支付结算许可。该平台以营利为目的，为逃避国家监管，利用大量跑分客和商户非法搭建支付结算通道，本质上是通过在平台商户、跑分客等主体之间进行支付结算的方式，为大量不特定的黑灰产不法商户提供货币资金转移服务。涉案平台通过跑分客充值的方式形成了资金池，针对大量不特定商户和跑分客进行结算并获利，具有明显的经营性质和规模性，且涉案平台通过虚假交易、以跑分客自有资金“置换”非法资金等方式，也符合前述司法解释所列举的以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金等非法从事资金支付结算业务的具体表现。涉案平台利用上述方式逃避国家金融监管，破坏正常的金融市场支付结算秩序，客观上使得大量违法、犯罪网站通过该平台将资金洗白，致使被害人钱款无法追回，具有极大的社会危害性。行为人所控制的巨额资金池容易衍生金融风险，对社会金融活动的正常有序运行产生严重危害。综上，该“跑分”平台属于独立运行的一个完整的非法支付结算平台，行为人经营“跑分”平台的行为符合非法经营罪所规制的非法从事资金支付结算业务的本质特征，应当以非法经营罪定罪处罚。

（二）非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪在“支付结算”的行为要件上存在本质区别，经营涉案“跑分”平台的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪

本案审理过程中，被告人和辩护人均提出对行为人经营涉案“跑分”平台的行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪系2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第二十九条增设的新罪名。该条将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助且情节严重的行为以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。该罪的罪状中同样出现了“支付结算”的概念。如果按照体系解释的原则，帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算”与非法经营罪中的“支付结算”的概念和内涵应当是基本相同的，但这并不意味着本案涉案“跑分”平台明知是为网络黑灰产提供支付结算服务的行为就可以简单地认定为帮助信息网络犯罪活动罪。从增设帮助信息网络犯罪活动罪后的司法实践看，最初该罪名的适用量非常有限。自“断卡”行动开始以来，帮助信息网络犯罪活动罪的适用激增，2021年该罪名首次进入人民法院审理案件量的前十，排名第七[1]。由于帮助信息网络犯罪活动罪较之其他罪名在查证难度上更低，且从全面惩治网络犯罪的角度出发具有一定的“兜底性”，一度被认为成为了网络犯罪的“口袋罪”[2]。这已经引起实务界的高度关注，有司法实务人士就提出有必要对该罪名进行纠偏，同时提出对于该罪名适用的刑事政策把握上要切实防止该严未严的问题，即本来应以更重的罪名论处，但却按相对较轻的帮助信息网络犯罪活动罪“降格”处理[3]。我们认为，本案涉案“跑分”平台根据前述分析已经完全符合非法经营罪的构成要件，不能简单基于均为“支付结算”而降格认定为帮助信息网络犯罪活动罪。主要主要原因在于：

非法经营罪的本质在于从事支付结算行为的独立经营性，而帮助信息网络犯罪活动罪的支付结算行为本质上仅具有帮助性。从罪状的描述上看，非法经营罪明确行为的方式是“非法从事资金支付结算业务”，而帮助信息网络犯罪活动罪明确的方式是“提供支付结算帮助”。从“业务”和“帮助”二个表述的区别可以看出二个罪名对从事支付结算活动的程度要求并不相同。非法经营罪本身属于破坏社会主义市场经济秩序罪中扰乱市场秩序罪一节的罪名，行为本身应当符合经营性，本质上是经营行为才可能构成该罪。张明楷教授曾明确指出，应当将非法经营罪理解为职业犯（当然不排除营业犯），经营行为必须是反复继续实施的行为，行为人主观上须具有反复继续实施的意思，才可能构成非法经营罪[4]。帮助信息网络犯罪活动罪自设立以来，关于该罪的性质一直存在较大争议，特别是关于该罪名是否属于帮助犯的正犯化存在不同观点，有论者认为该罪的本质是帮助行为的正犯化[5]，有论者则持否定意见，认为该罪名只是对特定的帮助犯规定了量刑规则[6]。但无论何种观点，帮助信息网络犯罪活动罪的本质仍是一种帮助行为，是在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，针对相对特定的对象提供的支付结算等帮助。从司法实践的情况看，实践中以该罪名惩处的支付结算行为主要集中在出租、出售银行卡供信息网络犯罪行为人接收流转资金。但随着实践的发展，司法实务界对该支付结算行为又进行了一定程度的限制。最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局在2022年3月22日出台的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》中明确，单纯提供银行卡的行为并不属于帮助信息网络犯罪活动罪罪状中的“支付结算”，对“资金支付结算业务”不宜做过于泛化的理解，只有出租、出售信用卡并实施代为转账、套现、取现等行为的才考虑认定为帮助进行支付结算的行为[7]。但即使如此，该行为的帮助性属性仍无疑义，与非法经营罪中专门从事经营性资金支付结算业务的行为具有本质区别。本案中的“跑分”平台并非仅仅意图为他人犯罪提供帮助，其行为的核心是在通过跑分行为搭建资金转移通道，规模化的从事经营支付结算业务并从中获取巨额利润，符合非法经营罪的本质属性。

二、以虚拟货币为工具，跨国实现外汇和人民币的货币价值转换并从中获利，属于资金跨国兑付的变相买卖外汇行为，破坏国家外汇管理制度，扰乱金融市场秩序，应当以非法经营罪定罪处罚

1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定，在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。非法买卖外汇的行为被纳入非法经营罪的规制范围。传统方式的非法买卖外汇主要集中在以倒买倒卖的方式在规定的交易场所外私下买卖外汇赚取利差的行为。例如行为人携带大量银行卡前往境外，利用银行卡提取外币免手续费的特征，在境外ATM机上提取外币并出售给当地商家，通过多卡循环提取、兑换，从中赚取汇率差价的行为就是典型的非法买卖外汇行为。2019年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中在传统倒买倒卖的行为方式之外还增加了“变相买卖外汇”的行为方式。在司法解释起草者《<关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》[8]中对此进行了解读：“变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为‘对敲型’地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现‘两地平衡’。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。”

本案侦查机关在侦查中发现涉案“跑分”平台的行为人在收取跑分客干净的自有资金形成资金池后，进一步将资金池内的资金用于购买虚拟货币泰达币，通过更为隐蔽的虚拟货币交易方式将资金“洗白”。侦查机关顺藤摸瓜查处了一个专门从事虚拟货币场外交易[9]的犯罪团伙。该团伙不仅在国内从事虚拟货币场外交易，而且在境外也有买卖虚拟货币的情况。行为人以虚拟货币为媒介，在境外向他人收取其他国家的法定货币，再用他国法币购入虚拟货币，并通过在国内出售虚拟货币的方式获取人民币，后将人民币转入对方指定的国内收款账户，以此实现外汇和人民币的跨境兑付。具体运营模式如图所示:

本案行为人的行为在形式上从事的不是人民币和外汇之间的直接买卖，并非传统的通过倒买倒卖等方式直接进行的非法买卖外汇行为。但实质上是利用虚拟货币作为工具，通过以外汇偿还人民币或者以人民币偿还外汇的方式，最终以外汇和人民币互换实现货币价值转换。行为人充分利用了虚拟货币的特殊性所实施的跨国兑付行为极为隐蔽且不易被发现。虚拟货币是一个与真实货币相对的概念，是在虚拟空间特定社群内可以购买商品和服务的货币。最为知名的虚拟货币就是比特币，比特币是由其创始人中本聪于2008年提出。这是一种基于去中心化，采用点对点网络与共识主动性，开放源代码，以区块链作为底层技术的虚拟加密货币；与传统货币不同的是，虚拟货币不依靠特定货币机构（如中央银行）发行，而依据特定的算法，通过计算机运算获得[10]。众所周知，支撑虚拟货币的核心技术就是目前所熟知的区块链技术[11]，区块链技术最为称道的莫过于其安全性，其通过利用分布式存储[12]加上非对称加密技术[13]，从而具备了安全性高、去中心化、不可篡改等优势，应用前景广泛，可以确保数据安全，防止数据丢失或被入侵等情况的发生。在看到虚拟货币及其所依赖的区块链技术优势的同时，不能忽视的是其同时可能成为实施传统犯罪更为便捷和隐蔽的工具。信息技术是一把“双刃剑”，在加快社会发展步伐的同时，其安全隐患和威胁也逐渐显现，特别是利用计算机网络实施的各类犯罪迅速蔓延，社会危害严重[14]。虚拟货币在通过区块链技术实现本身的安全和不可篡改的同时，同样具备了没有发行机构、不受实质监管、超越国界等明显特征。其通过技术手段取代了现代商业逻辑，完全脱离了现有金融体系的制约，使得其成为了新型网络犯罪的“宠儿”。本案的行为人正是利用虚拟货币的上述特征，绕开了国家外汇管制，扮演了银行跨国境外汇结算的功能。以本案中一个正常的外贸活动为例，我国义乌的商家在将商品出售给阿联酋的买家后，阿联酋的买家支付阿联酋法币迪拉姆，正常通过银行进行外汇结算后，按照外汇牌价折合人民币后支付给商家。而在本案中，行为人相当于先从阿联酋的买家处收取法币迪拉姆后，用迪拉姆在当地购买虚拟货币，利用虚拟货币的特性突破时空限制，在我国境内将虚拟货币出售并取得相应的人民币，再按照买家的要求将交易对应需要支付的人民币转入义乌商家的账户。外汇及人民币资金在境内外实行单向循环，表面上没有发生物理流动，但实质上行为人通过虚拟货币作为工具，实现了账目上的“两地平衡”，上述行为完全符合前述变相买卖外汇的行为特征。前述所举事例仅是为说明行为特征的单一交易行为，事实上根据在案证据，行为人通过境外的代理人利用虚拟货币大量的重复实施相同的为外贸活动进行结算的行为，既收取相应的手续费，还可以通过虚拟货币的交易差价获利[15]，行为人的经营性特征明显，且获利巨大。如果对该类行为任其发展，会使得大量本该纳入外贸收入的外汇没有进入国内合法的场所实现汇兑，完全规避了我国的外汇管理制度，将对国家金融秩序的有序运行造成极大危害和潜在的巨大风险。综上所述，行为人的行为完全符合变相买卖外汇型非法经营罪的构成要件，依法应当认定为非法经营罪。

一审法院合议庭成员  朱冠琳  王辉  任影

二审法院合议庭成员  胡荣 高强  李跃华