刑法修正案(五)第一条的适用

被告人张炯，男，1967年12月4日出生，大学文化，原系上海京都食品有限公司董事长。因涉嫌犯伪造金融票证罪，于2005年11月25日被逮捕。被告人李培骏，化名“江涛”、“张宏志”、“汪华健”，男，1968年5月8日出生，高中文化，原系上海京都食品有限公司副总经理。因涉嫌犯伪造金融票证罪，于2005年11月25日被逮捕。

2005年8月1日，上海市人民检察院第二分院以被告人张炯、 李培骏犯伪造金融票证罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

被告人张炯、李培骏及其辩护人对公诉机关指控两被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条及《中华人民共和国刑法修正案(五)》的有关规定不持异议。张炯、李培骏辩称两人并无共谋，且各自实施的行为之问没有关联。张炯、李培骏的辩护人除同意两被告人的上述辩解外，均认为张炯、李培骏系犯罪未遂，且情节一般，请求法庭对两被告人从轻处罚。

上海市第二中级人民法院经审理查明：

2004年5、6月间，被告人李培骏先后3次化名“江涛”、“张宏志”、“汪华健”，将788张印有JCB、VISA、MASTER等标识及图案的伪造空白信用卡，通过上海市石门二路邮政局、曹家渡邮政局、长宁第一邮政局邮寄至日本国。同年10月，公安机关在被告人张炯的住所地，查获张写有20条他人信用卡卡号等信息资料的 纸条，其中18条信息资料系VISA国际卡的卡号磁道信息。

上海市第二中级法院认为，被告人张炯非法收集他人信用卡信息资料，被告人李培骏明知是伪造的空白信用卡而运输，数量较大，两被告人的行为均已构成妨害信用卡管理罪，依法应予处罚。公诉机关指控张炯、李培骏的基本犯罪事实清楚，证据确实充分。现有证据尚不能证明张炯、李培骏系经事先商议而后分工实施了起诉书指控的事实，故两人应对其各自实施的收集他人信用卡信息资料及运输伪造信用卡的行为分别承担刑事责任，两被告人及其辩护人关于张炯、李培骏无共谋、不构成共同犯罪的辩解、辩护意见，予以采纳。鉴于张炯收集的20条信用卡信息和李培骏运输的788张空白信用卡均未流向社会，未造成严重后果，对张炯、李培骏可酌情从轻处罚。为维护国家金融管理秩序，保障信用卡管理制度的正常实施，依据《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百七十七条第一款第(四)项、《中华人民共和国刑法修正案(五)》第一条第一款第(一)项、第二款的规定，于2005年10月21日判决如下：

1．被告人张炯犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。

2．被告人李培骏犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。

判决后，两被告人未提起上诉，检察机关也未提起抗诉，判决发生法律效力。

(一)依照刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，适用刑法修正案(五)第一条处理案件时，不需要在裁判文书中同时援引刑法第一百七十七条和刑法修正案(五)第一条，只须援引刑法第一百七十七条之一。

刑法第一百七十七条第一款第(四)项规定，伪造信用卡的，构成伪造金融票证罪。本案中，无论是被告人张炯实施的收集信用卡磁条信息的行为，还是李培骏实施的明知是伪造的空白信用卡而予以运输的行为，都是伪造信用卡犯罪中不可或缺的环节。鉴于警方的及时发现，截获了李培骏寄到日本国欲用于伪造信用卡的伪卡卡面，也查获了张炯收集的他人信用卡卡号信息资料等，致使信用卡被伪造成功的犯罪结果无法得逞。两被告人的行为发生在2004年，故对于两被告人的行为，依法均可以伪造金融票证罪(未遂)论处， 在五年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处2万元以上20万元以下罚金的幅度内处刑。而根据刑法修正案(五)第一条的规定，被告人张炯非法收集他人信用卡信息资料，被告人李培骏明知是伪造的空白信用卡而运输，数量较大，两被告人的行为均已构成妨害信用卡管理罪，应在三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处l万元以上10万元以下罚金的幅度内处刑。根据刑法第十二条第一 款规定的从旧兼从轻原则，本案应当适用刑法修正案(五)第一条。 因此，本案的裁判结果无疑是符合刑法规定的。但在法条援引上， 存在两方面的瑕疵：

一是漏引。由于刑法第十二条规定了两方面的内容。其中，第一款规定的是从旧兼从轻原则，第二款则是关于已经按原有法律作出的生效裁判如何处理的规定，强调生效裁判不因刑法的修改而影响其效力。因此，在适用从旧兼从轻原则处理案件援引法律条文时，应当具体援引到款，即“《中华人民共和国刑法》第十二条第一款”，不应仅援引“《中华人民共和国刑法》第十二条”，否则属于引用法条不准确。

二是错引。虽然行为时法和审判时法都对同一行为作出了规定，但法院只能适用行为时法或者审判时法处理案件，而不能同时适用行为时法和审判时法。因此，在援引法律条文时，只须引用处理案件所适用的法条。本案判决在已经援引刑法修正案(五)第一条第一款第(一)项、第二款的情况下，又援引刑法第一百七十七条第一款第(四)项，属于援引法条错误。

此外，对于通过刑法修正案修改后的刑法条文如何援引问题， 实践中存在不同的做法：有的援引修正后的1997年刑法条文，有的援引刑法修正案。我们认为，刑法修正案是对刑法法条进行修改，一经颁行，被修正后的刑法条文内容即为现行刑法的内容，在裁判时可直接援引修改后的刑法条文。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪追究刑事责任”的规定，就是直接援引修改后的刑法条文。因此，本案也可以直接援引“《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第(一)项、第二款”，而不需要援引“刑法修正案(五)第一条第一款第(一)项、第二款”。当然，对此问题的认识有待于进一步统一。

(二)根据罪名确定的准确性、明确性原则，可以将刑法修正案(五)第一条的规定确定为“妨害信用卡管理罪”。1．当刑法修正案采取“刑法第×××条后增加一条，作为第×××条之一”的方式对刑法进行修正时，增加的法条与其前面的法条相互独立，两条文不能共用同一罪名。

如刑法修正案(四)第四条规定：在刑法第二百四十四条(强迫职工劳动罪)后增加一条作为第二百四十四条之一。2003年8月， 最高人民法院和最高人民检察院通过《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定(二)》，将刑法第二百四十四条之一的罪名确定为“雇用童工从事危重劳动罪”，两条文确定的罪名名称截然不同。之所以将新增加的罪名插在第二百二十四条之后，并作为第二百二十四条之一，是考虑到两条文毕竟在犯罪客体上，犯罪手段、方式、对象上仍有相似之处，将修正的条文放在第二百四十四条(强迫职工劳动罪)后最合适。

因此，根据刑法修正案(五)第一条的规定所增加的一条(第一百七十七条之一)，虽然在“信用卡”这一犯罪对象上与第一百七十七条(伪造、变造金融票证罪)存在相似之处，但两条文在罪状描述上毕竟存在很大的差别，“伪造、变造金融票证”不能包容修正案中规定的“持有、运输、出售、购买、窃取、为他人提供”等行为特征，故不能将违反新增加的第一百七十七条之一的行为，以伪造、变造金融票证罪定罪处罚。

2．适用刑法修正案(五)第一条暨刑法第一百七十七条之一的规定，不宜沿用刑法第一百七十七条“伪造金融票证罪”这一罪名。

刑法第一百七十七条规定了三个法定刑幅度，分别是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”、“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”、“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。刑法修正案(五)第一条规定了两个法定刑幅度，分别是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”，两条文的法定刑规定完全不相同。如果适用刑法修正案(五)第一条对被告人进行量刑，而罪名确定为“伪造金融票证罪”，即存在定罪与量刑分别适用不同法条的逻辑错误。换言之，将刑法修正案(五)第一条确定为“伪造金融票证罪”，会产生一罪名数个重叠法定刑的情况，这会在审判实践中产生量刑的混乱。按此逻辑，因伪造信用卡构成伪造金融票证罪的，亦可依照刑法修正案(五)第一条的规定，最高刑为十年有期徒刑，这显然是错误的。

3．罪名应由司法解释确定，审判时司法解释未及确定的，应当根据准确、简明的原则确定罪名。

1997年12月9日，最高人民法院通过了《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》，2002年、2003年，最高人民法院、最高人民检察院又先后联合出台《补充规定》，对刑法修正案(一)至(四)的相关罪名进行统一确定。但在全国人大于2005年2月通过刑法修正案(五)后，最高人民法院、最高人民检察院至今没有出台司法解释确定该修正案的有关罪名。本案系上海市首例适用该修正案第一条规定处理的案件，为保证罪名认定的统一性、科学性，从罪名认定准确、简明的原则出发，我们认为，将修正案(五)第一条确定为“妨害信用卡管理罪”是妥当的，理由是：刑法修正案(五)第一条规定，有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处……该罪状描述的方法表明，该条所列举的包括“明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的”，“非法持有他人信用卡，数量较大的”，“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的”等情形，唯有“妨害信用卡管理”是其共同、基本的行为特征，也是其共同侵犯的直接客体。将该行为特征作为罪名确定，是刑法确定罪名的通则。

例如：刑法第一百九十四条、第一百九十五条、第一百九十六条规定，有下列情形之一，进行金融票据(信用证)(信用卡)诈骗活动，处……罪名分别确定为票据(信用证)(信用卡)诈骗罪。

综上，对于实施刑法修正案(五)第一条规定的犯罪行为，在司法解释明确具体的罪名前，将其确定为“妨害信用卡管理罪”是可行的。今后司法解释确定的罪名与该罪名不一致的，以司法解释为准。