一、前言
二、刑事电子数据取证主体的立法变迁
回顾立法变迁可见,电子数据取证主体的技术资质要求逐步放宽,不再要求侦查人员必须具备专业知识,而更注重取证方法是否符合相应技术标准。究其原因,主要在于涉及电子数据的案件量激增,仅依赖网安部门难以满足庞大的取证需求,许多基层派出所民警也被迫直接承担取证工作,导致电子数据取证逐渐普及。由此,“二名以上具备专业知识的侦查人员”的强制性要求在当前司法实务中已难以落到实处。
三、取证主体的合法性质证
取证主体的合法性,是指负责调取证据的主体应当符合法律规定的身份和资格。根据我国法律规定,侦查权必须由公安等专门机关的侦查人员行使,非侦查人员身份无权调查收集证据。保障取证主体合法性的目的在于保证证据的完整性、真实性,基于目前的司法实务现状,从辩护的角度出发,主要目的应聚焦于动摇法官对于电子数据真实性的认可,进而排除非法证据,而非仅停留在对取证主体的合法性提出质疑。
在刑事司法实务中,既有委托鉴定机构代为取证,也存在因技术或效率原因由利害关系人提取的电子数据,进一步讲,不同程度的利害关系人,对电子数据的可采性同样具有相当程度的影响。其中,电子数据排非的成功率主要与电子数据真实性挂钩,对电子数据主体进行质证,同样需要围绕电子数据真实性展开辩护。
根据2019年《电子数据取证规则》,侦查机关可以委托、聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据。且相关法律规定已认可司法鉴定工作在侦查人员主导下的“代侦”效力,如在2020年司法部《声像资料司法鉴定执业分类规定》第18条,电子数据存在性鉴定范围,主要包括对存储介质和电子数据中电子数据的提取、固定和恢复,以及对公开发布的或经所有权人授权的网络数据的提取和固定。
但是,司法实务中,也同样出现侦查人员不在场的,不主持前提下的“以鉴代侦”。该情形意味着取证过程脱离了侦查活动的法定程序要求,无法保证取证过程的客观性和公正性,对证据真实性产生根本性的影响。在刑事诉讼中,取证程序的合法性直接关系到证据的可采性和证明力,即便是侦查人员提取,也有“见证人”这一要求,脱离侦查人员监督的代为取证,完全无法保证证据是否被篡改、选择性提取或遗漏的可能。
(二)鉴定机构以外的专业技术人员取证
《电子数据取证规则》对专业技术人员的身份并未明确规定为司法鉴定机构,因此,实务中同样存在其他人员参与或直接代为取证的情况。对于专业技术人员取证,在是否由侦查人员主导以外,应注意专业技术人员与本案的利害关系对取证真实性的影响。
1.“专业技术人员”是竞争对手
取证规则发布前,在快播案中,该问题已暴露在大众面前。北京治安总队绕过了具有电子数据认证资质的内部单位,北京网络安全总队,转而向快播公司的竞争对手北京文创店里信息技术有限公司寻求技术协助,从审判记录来看,文创动力公司并非局限于应然的技术协助定位,而是直接担任电子数据收集、提取主体,彼时,辩护人虽对此提出质疑,但法院仍然继续对该证据予以采信,而非排除。笔者认为,严格依据刑事证据“排除合理怀疑”的标准,该判决并不合理,系法院囿于当时侦查工作能力有限,无法平衡侦查能力与证明标准之间的冲突时,所作出的“无奈之举”。
2.“专业技术人员”是举报人
在司法实务中,同样出现举报人担任“专业技术人员”协助或者直接取证的情况。与“竞争对手”类似,当“专业技术人员”本身就是举报人时,将会存在更严重的动机与立场偏向的问题。举报人出于立功等主观目的,可能会在取证中进行篡改,包括但不限于剪辑视频,修改时间,修改网页内容甚至人为干扰域名解析的情况,进而制造对嫌疑人不利的证据。
在类似情形下,辩护人可着重审查取证方的技术偏向及潜在动机,梳理取证过程中的高风险环节,结合取证人身份判断是否存在篡改、加工等可能性;同时结合相关技术特征提出专业化问题,督促对方对数据的完整性、真实性作进一步说明或补强,深入探究并举例说明对方可能采用的技术手段,综合性地提高质证力度。
四、取证主体的技术能力质证
针对该情况,辩护人可以围绕取证能力设计较为基础的问题,在庭审中申请侦查人员出庭并发问,从规范与技术两个层面综合考察取证人员是否具备基本的取证技术能力。
五、结语
参考文献
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