作者：章宣静（华东政法大学律师学院刑事辩护研究中心研究员，山东政法学院司法会计学研究所研究员）
非吸“复投金额”应否计入犯罪金额问题探讨——以检察机关依据审计报告提抗被驳回为例
非法吸收公众存款“复投金额”，是指集资参与人将到期的投资本息转为下个投资期间开始的投资金额。“复投”在实践中有两种做法，其一是集资参与人不收回到期的投资本息，将本息直接转作下个投资期本金；其二是收回本息后再交付给犯罪嫌疑人。非法吸收公众存款“复投金额”应否计入犯罪金额，“二高一部”已有明确的司法解释，本不应该有争议，但中国裁判文书网公开的两个判例，审计报告将集资参与人不收回到期的本息直接转作下个投资期本金，认定为吸收公众存款数额，不被法院采信，检察机关依据审计报告提出抗诉，被法院驳回，引起笔者思考，且根据笔者了解，有相当一部分从事司法会计鉴定的注册会计师，对“复投金额”应否计入犯罪金额比较茫然，故有必要对该问题进行探讨。
一、相关案例
【案例一】姚某、王某非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书[（2018）苏01刑终828号]
原公诉机关指控：被告人王某、姚某在担任某公司业务员期间，通过派送传单等方式，以高额利息为诱饵，面向不特定的社会群众吸收存款。被告人王某向11名集资参与人吸收资金合计701万元，造成集资参与人损失合计588万元。被告人姚某向4名集资参与人吸收资金合计39万元，造成集资参与人损失37万元。
公诉机关指控两被告犯罪金额的主要证据为审计报告。
审计人员出庭陈述，审计报告认定存款人的投资本金及损失，采取存款人的陈述与合同、收据、银行单据、合同到期付款明细表等书证相印证的原则，具体的数额由直接投资数额及投资到期后转投数额累加得出，转投数额由前期投资数额及其利息组成。
原审法院审理认为，非法吸收公众存款的数额，应以行为人实际吸收的资金全额计算，投资款项到期后再次投资的数额是否累加计入犯罪数额，应当结合到期后的本息是否交付投资人等情况具体确定。本案中，在案证据不能证明行为人在投资到期后向投资人交还了本金，投资本金一直在行为人控制之下，双方虽在投资到期后再次签订合同续投，但犯罪对象仍系投资人首次交付的本金，只是非法吸收资金持续时长发生变化，行为人实际没有吸取新的社会资金，并未对金融秩序造成新的侵害，故本案投资款项到期后本息再次投资的数额不应累加计入犯罪数额，审计报告的相应意见不予采纳。
原公诉机关抗诉认为：原审判决对被告人王某、姚某犯罪数额计算原则有错误，对于重复投资的金额应当累计计算。其上级检察院支持抗诉意见为：原审判决认定原审被告人王某、姚某非法吸收资金的犯罪数额有误，未将二原审被告人吸收资金中转存部分计入犯罪数额。
关于本案吸收公众存款及造成损失数额的认定标准问题，抗诉、支抗机关认为到期转投的金额均应累计计算，应按照审计报告的数额来认定非法吸收的金额。二审法院经审查认为，本案审计报告在吸收人员范围、损失计算等方面与查明事实不符，原审法院对审计报告不予采信，并根据集资参与人陈述、自登表、合同、收据等证据重新审核非法吸收存款以及损失的金额，认定亦无不当。故抗诉、支抗机关的意见不能成立，本院不予采纳。驳回抗诉，维持原判。
【案例二】孙某、王某非法吸收公众存款罪再审刑事裁定书[（2019）鲁1329刑再2号之一]
原公诉机关指控：被告人孙某、王某成立隆欣公司，在未经中国人民银行批准的情况下，违反国家金融管理规定，以支付高额利息为诱饵，向凌某、韩某等社会公众278余人出具自制存款收据（出借证明和借条）非法吸收公众存款3071笔，共计人民币18831万元（其中本金人民币17337万元，到期利息转存人民币1494万元）。案发前，仍有非法吸收公众的存款1127万元未兑付。
公诉机关指控上述犯罪金额的主要证据为审计报告。
原审判决对于公诉机关指控被告人孙某、王某非法吸收公众存款18831万元的事实，以审计结论存在一次存款后多次未支取转存的事实，不能真实反映被告人孙某、王某实际非法吸收公众存款的数额情况为由，认为公诉机关提供的现有证据不能充分证实指控事实，属于指控的证据不足，不予认定。以未兑付的1127万元作为非法吸收公众存款数额作出判决。
宣判后，某市人民检察院提出抗诉，抗诉意见为：本案审计报告、证人证言、原审被告人供述等证据证实，二被告人非法向社会公众278人吸收存款3071笔，共计人民币17337万元。一审判决仅以未归还1127万元认定为非法吸收公众存款的数额，系认定事实错误，导致量刑不当。
再审认为，审计报告不能作为有效证据采信。理由有三：第一，庭审业已查明，原公诉机关举证的审计报告虽然载明，二被告人从2010年4月13日至2014年12月10日，向社会公众278人非法吸收公众存款本金17337万元，但是根据被告人供述、证人证言、审计报告载明的需要注意的事项，均能证实二被告人长时间、多人数进行非法吸收社会公众存款的犯罪活动，大量存在以下情况：一个被吸存户存入一笔存款后，公司即时向存户出具出借证明和借条两份收据，其中出借证明载明存款本金，借条载明按照约定利率计算得出的利息金额，一般一次存款周期为三个月。到期后，该存户若不支取本金及利息，则由公司财务人员将出借证明上的本金和借条上的利息相加，作为该存户的第二周期存款的本金，并以此本金为基础，计算出第二周期的利息，按照前述程序出具第二周期存款的出借证明和借条。以此类推，同一存户的同一笔存款，可能会出现二次、三次、四次等N个周期的存款本金及利息，故抗诉机关依据审计报告结论主张的上述抗诉数额意见，大部分属于各存户第一次存款到期后未支取后N次滚动计算的结果，不能真实反映二被告人非法吸收公众存款的数额情况。虽然2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。但是本案审计报告结论中二被告人吸收资金的全额数量与被告人供述、被害人陈述、证人证言、出借证明、借条等证据均不能吻合一致，原审和再审过程中，原公诉机关和抗诉机关均未提供证据证实二被告人非法吸收公众存款的资金全额，并未能将审计结论“二被告人非法向社会公众吸收存款本金17337万元”中具体包含第一次本金多少数额，该第一次本金对应的利息数额，该第一次本金及利息是否在期满后支取，未支取的本金及利息又转存了几次等问题予以分离审计清楚，故该抗诉意见数额17337万元扣除尚未兑付的1127万元的有效指控，剩余部分不能认定为司法解释中的“案发前已归还的数额”，亦不能认定为非法吸收存款的“资金全额”。第二，原审期间侦查机关提供的审计报告第15页需要注意的事项载明：1.本次审计过程中，我们仅根据公安局提供的财务资料进行，无法对债权人、债务人进行函证落实。2.本审计报告的前提条件是隆欣公司所提供的资料真实、合法、完整，没有重大遗漏以及相关人员无虚假陈述。3.基于审计工作性质的特殊性及局限性，本审计报告不应被视为对隆欣公司经营期间财务报表的鉴证意见，仅供公安局审理隆欣公司案件提供参考，不得对外使用。上述说明，从负责审计的会计师事务所及会计师角度证实了该审计结论的不确定性。第三，原起诉书指控的尚未归还的数额为1127万元，审计报告附表第8页载明的尚未归还的数额为1258万元，该审计数额比公诉机关指控数额多出131万元，多出的数额在侦查、起诉、审判时，均无被害人报案主张权利，与常理不符。故该审计报告不能作为有效证据使用，相关抗诉指控属于事实不清，证据不足，本院不予支持。驳回抗诉，维持原判。
二、问题探讨
非法吸收公众存款，是指行为人未经国家有关部门依法许可或者借用合法经营的形式，通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传，并承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，向社会公众即社会不特定对象吸收资金的行为。
非法吸收公众存款罪侵犯的法益是国家金融信贷管理秩序。关于非法吸收公众存款数额的认定问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知（高检会﹝2019﹞2号）第五条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”
根据上述司法解释，笔者认为，非法吸收公众存款数额，是指犯罪嫌疑人所收到的“真金白银”，通俗地讲就是落入犯罪嫌疑人口袋里的钱。比如犯罪嫌疑人第1年收到集资参与人100万元本金，约定年利率为10%，1年到期后，若犯罪嫌疑人将本息110万元交付给集资参与人，集资参与人又将本息110万元交付给犯罪嫌疑人作为第2年投资本金的，依据司法解释中“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除”的判断标准，非法吸收公众存款的数额应当认定为210万元；若集资参与人未收回第1年本息110万元，而是将110万元直接转作第2年投资本金的，此情形行为人没有吸收到新的资金，非法吸收公众存款的数额应当认定为100万元。
三、相关建议
在查办非法吸收公众存款案时，司法机关通常聘请注册会计师进行鉴定，但注册会计师普遍欠缺法律知识，特别是司法机关将鉴定目的，即司法机关需要查明的“某某单位或个人吸收公众存款数额”作为鉴定事项向注册会计师提出时，注册会计师容易错误地将“复投金额”全部认定为吸收公众存款数额，导致鉴定结果错误。
为精准打击犯罪，笔者建议，侦查机关在查办非法吸收公众存款案时，将鉴定事项设定为“对某公司或个人（即犯罪嫌疑方）与某单位或个人（即集资参与方）在某期间的资金往来进行鉴定”，避免鉴定意见出现类似错误，同时建议，检察机关将司法会计鉴定或审计报告作为关键证据提抗时，应当先向检察技术人员提出司法会计技术性证据专门审查，确保抗诉质效。
声 明