陈利：司法幕友的明清际遇 |《帝国时代的法律、知识与权力》

—— 法律文化研究文丛 ——

帝国时代的法律、知识与权力

陈利  著

ISBN：978-7-100-23412-2

定价：98.00元

页数：575

装帧：平装

商务印书馆 2024年11月新书

司法幕友的明清际遇

选自《帝国时代的法律、知识与权力》，第243—250页。注释从略，标题为编者所加。

一、司法幕友在明代的兴起

由于年代久远、史料有限，我们今天已无法准确得知刑钱幕友这一职业群体的历史源头，但我们仍可以整理出其早期的大致发展脉络。虽然现存出版于1640年前的数十种官箴书中未有一册明确使用“幕友”一词来代指地方政府官员的私人法律顾问，但此类司法幕友的原型最早至少可以追溯到元朝晚期。根据史料记载，元末明初时，地方政务文移公牍烦冗，非积年老吏莫能通晓，地方官唯老吏之言是听，而衙门书吏则又靠“主文”(后者由“帖书”和“小书生”协助)与“书算”这些私人专家协办公务。”这些做法显然不是明初突然凭空就出现了。明代的主文和书算所起的作用分别与清代刑名和钱谷幕友有些相似，但是前两者曾长期由衙门书吏雇用，后两者则多由县令及上级官员聘请。从1385年至1387年间明太祖朱元璋颁布的《御制大诰》中的相关案例来看，这些衙门中的私人政务专家在松江、苏州、徽州府等长江下游地区已经十分普遍。据说这些人久恋衙门、说事过钱、危害地方，明太祖及继任者将主文和小书生同讼师、闲吏及野牢子相提并论而予以打击。但是1387年的一个案件表明，对于明初一些文人来说，做主文先生已比就官位食国家俸禄更有吸引力。

明朝末期名吏吕坤在1592年时，还依然同时人一样，将“主文”视为帮地方衙门胥吏操刀司法文书的老手。他还暗示地方官员依靠书吏，而书吏依靠主文来履行司法职责乃是普遍现象。然而，这种情况到1600年左右时似乎已经发生了变化，因为越来越多的地方官也雇请主文来辅佐自己的司法工作。1601年左右，一位明朝地方官李乐写道：“近日友人作令，雇主文行者，十有四五。”由于很多地方官员都不愿或无法专研法律，他们就干脆聘请这些专家作为自己的法律顾问，并借以钳制他们过去所依赖的书吏。明朝著名律学家王肯堂在《律例笺释》1612年的序言中有下面这段话，也证实明朝地方官雇用私人专家来处理衙门内司法事务的现象已经相当流行：

今之仕宦者多不体此意，为经生时既自不知律，及有民社之寄又漫不经心，一切倚办吏书而已。其不任吏书者，又于原籍携带讼师罢吏同至任所，用为主文，招权纳贿，无所不至，已多冤民矣。

地方官聘请司法幕友的做法在清代发展成了全国性的普遍现象，虽然笔者尚未在可信的清代档案文献中发现任何官员聘请讼师做幕友的例子。

那么，是什么因素让这些幕友在明清时期分布广泛而又影响日深呢？尽管地方官在明清时期相对较少且稳定保持在一定的数额，但是自南宋以降，逐渐增加的人口和蓬勃的商品经济使得贸易活动和社会关系变得空前复杂，进而导致司法系统越来越严密而繁复，同时又面临称职司法人员紧缺的窘境。

首先，早在宋朝时就有人抱怨地方官多不堪政务与司法工作之累。元朝初期曾任提刑按察使的胡祗遹也感叹，大部分州县官在处理案牍时往往力不从心，因而要依靠文法吏。他建议让所有候补州县官都参加考核，以检查他们在书判和地方治理上的能力。明朝颁布新律，并在施行过程中积累了越来越多的条例，使地方官对法律知识的掌握变得愈发困难。因此，1629年的一本官箴书敦促新出仕的官员须寻“刑名法家”，“夜以继日”地学习律例审断，以便有能力处理案件并监督吏役。在一部影响颇大的官箴书中，明末官员佘自强也给了地方官类似的建议。

其次，明朝自15世纪起的官僚体制改革也产生了一定的影响。地方的巡按、巡抚——清朝巡抚的前身——定期被明朝廷派到各地监督地方政务。由于自身缺少固定编制的属员，他们便开始雇用中央各部的(前)书吏或司员作为私人助手，同时要求地方官个人对各种地方事务担负全部责任，而地方官自然就比从前更需要法律及政务专家来帮他们履行职责并限制吏役。到16世纪中期时，这些发展已经改变了地方官府的架构。虽然明初朝廷将主文或小书生这些私人法律专家视为舞弊害民之辈，并早在1393年就颁布法令对其中的行为恶劣者处以充军之刑，但明廷后来不得不承认地方政务确实需要这些专业人士，并于1503年将刑责局限于那些长期“把持官府、飞诡钱粮、起灭词讼、陷害良善”而且“事发有显迹”的主文和书算等人。1530年代的一本官箴手册还明确建议，新就职官员不应急于解雇衙门里的积年主文，因为当书吏无法应对一些复杂案件时，前者的法律知识能起关键作用。

最后还有一个原因是，当地方官和诉讼当事人对法律专业知识的需求日渐增长的时候，有监生/生员资格的文人恰好地位日益下降并且获取官职的机会越发渺茫，因而纷纷转向其他职业。随着明朝人口的增长、印刷技术的进步与识字率的进一步提高，越来越多科举落第或未谋得一官半职的文人为生计所迫而改行做了塾师、书商、医生或讼师等等。日本学者夫马进的研究也展现了以《萧曹遗笔》为代表的所谓“讼师秘本”在明末及清代的兴起过程。讼师以及所谓蠹吏在官方话语中被描绘成狡诈贪婪之人，以愚弄缺乏经验或知识的官员和诉讼双方的方式诈取钱财，这种流行话语反过来又促使地方官更渴求幕友的帮助。而讼师和司法幕友在明末清初开始遍布全国，意味着作为一种“实学”的法律专业技能的私有化和商业化趋势在加剧，朝廷也因此很大程度上丧失了对法律解释与司法管理的垄断。

二、清代幕友的普及

与明朝相比，我们有更多关于清初刑钱幕友状况的文献可资分析。早在1651年，即满族入关定鼎的第八个年头，幕友对地方政府的影响就已引起顺治帝的注意。顺治对吏治不肖的情况深表担忧，其部分原因是那些“不识文义”的地方官员的“文移招详全凭幕友代笔”。

现存1660年至1720年左右由幕友拟写的司法文书印证了顺治皇帝的说法，即至少从17世纪中晚期开始，大量地方官的司法判决事实上都由幕友所拟。潘杓灿的《未信编》成书于1684年，是现存出版最早的清代刑钱幕友公牍集之一。潘杓灿乃生员出身，来自浙江杭州，大约于1668年至1682年间游幕江苏、直隶和山西等省的州县衙门。从参与该文集编订、印刷者可以看出，此前至少有5人师从潘氏学幕，而他的6个子侄或女婿很可能也是他的幕学门生。另一部清初幕友公牍文集《纸上经纶》则收录了1680年到1701年间刑钱幕友吴宏以知县或知府名义拟定的60来份判词。在1721年编印该文集前，他已在山东、直隶、山西、陕西省和长江三角洲等地游幕近40年。这些出版物具有特殊价值，因为幕友往往不公开披露他们以雇主官员名义所拟的判词或文书，而后者则经常以自己的名义出版这些公牍。

上文提到王肯堂的《律例笺释》一书之所以能成为清代最具影响力的法律文献之一，一定程度上是因为苏州籍刑幕顾鼎在1691年将此书重加辑注付梓。在20多年来游幕各地期间，顾鼎能得众公卿推崇多拜该书之赐。当他于1691年从云贵地区游幕归来时，在广州邂逅两个旧友，他们肯定了王氏《笺释》之价值，并建议再版此书。而在1707年左右，来自湖南平江的幕友陈文光则将自拟的司法文牍选辑出版，以续补潘杓灿《未信编》一书。陈文光在1690年科举不第后，先后于直隶、陕西和四川等地幕游，在1696年曾随一位官员跨多省远赴江苏一个县衙佐理，后于1705年在北京受新任广东新会知县顾嗣协之邀，同赴南粤为幕。

这些清初的幕友来自众多不同省份，幕游时不惜离乡背井，其足迹横跨全国许多地区，甚至远至云、贵、粤等边疆地区。所有这一切都显示，到1700年为止，雇用法律专家为私人幕友来处理地方司法事务的做法可能已经风行全国。事实上，曾任山东知县的黄六鸿在1694年出版的《福惠全书》中，就建议新任官员要谨慎选择幕友，因为“州邑事繁，钱谷、刑名、书启，自须助理之人”。黄六鸿还坦承他这部在清代影响极大的官箴书乃是受潘杓灿《未信编》所启发，这也进一步证实了清初刑钱幕友的影响。

本书为作者十余年来与法律史相关的论文合集，围绕作者对中外历史上法律、政治和文化因素交叉作用的研究层层展开。全书分为三编，第一编收文五篇, 侧重于近现代中外关系史中的“法律与国际政治及文化”，以及殖民帝国对中国法律及文化传统的表述；第二编中的五篇文章主要从本土视角深入探索了清代中国的“法律与国内政治及文化”，尤其对幕友的作用多有新论；第三编则收录了四篇内容上更为轻松易读的“法律史学术漫谈与札记”，多为作者二十多年来研习法律史的心得体会。第一编和第二编在研究课题上有很强的内部连续性，第一编中所分析的近现代中外司法与外交纠纷以及由此形成的对中国法律文化传统的表述，同第二编所分析的清代司法场域和制度及其在清末的改革构成了认识该时期中国历史这枚硬币的两个面向。笔者对其中不少问题的想法，又体现在第三编的讨论中。

陈利，伊利诺伊大学香槟分校法律博士（J. D.）和哥伦比亚大学历史学博士（Ph. D.），现为多伦多大学历史与文化研究系和历史学系副教授，兼任法学院副教授。曾任中国法律与历史国际学会首任会长，现任《法律与历史评论》《世界史杂志》以及《法律与社会调查》等英文学术期刊编委。主要研究16世纪以来中国史和全球史中的政治、文化和法律三者的互动关系和影响，英文专著《帝国眼中的中国法》获美国法律史学会2017年彼得·斯坦因最佳著作奖荣誉提名和亚洲研究协会2018年最佳著作列文森奖。除本书外，另有与白若云合编的《学术之路：跨学科国际学者对谈集》（商务印书馆2023年版）。

中国帝制后期的官员具备怎样的律法知识，刑名官员的专业程度如何，一直是学界讨论的重要话题。本书以现存三十余种明代《大明律》律注为主要材料，探究明代官员通晓律意的一般过程，将明代官员作为一个群体，对其通晓律意的程度作出估量。这一估量成为可能，与本书对制度的强调有关。作者认为制度在激励、规范和形塑官员群体通晓律意的过程中起到了核心的作用。在制度的框架下，明代官员群体出现律法知识的差异，其中刑部官员和宪府官员成为以《大明律》律注为核心的律法知识创造、流通的主要群体。以制度为依托，明代中后期，一个相对开放的律法知识领域得以形成。

本书是对《中国评论》所载的中国法律及相关问题的专门研究，分为三大部分：主题篇、附篇和刊文选译。全书从比较法律史兼及翻译史、观念史的角度，就重要的制度、风俗、事件、人物分专题做个案分析，深入探究中国法律典籍的西译史、中国法律文化的域外传播史，原汁原味回溯19世纪晚期西方人的中国法律观，立体呈现并反思在这一重大历史转折期的西法东渐和东法西传过程中的中西法律观的差异、冲突及其复杂性、多变性。

本书的基本主旨是，法律东方主义造就的结果经常是作为主体的西方观察者可以不自知地声称拥有对于中国法的最终诠释权，对于这样一种垄断性的话语霸权，不可能不对其进行反抗，但反思甚至反抗并不等于就是简单否定，而只是意在否定偏狭的原旨主义式的法治观念。从“法律东方主义”迈向“东方法律主义”，本质上是在现有体制构造基础之上如何建构中国法治话语体系与法治国家的问题。

本书主要由13篇主题文章构成，这些文章通过多幅艺术图像，讲述了由古希腊至现代的法律历史和思想。全书遵循思想历史发展的时间脉络，将对古希腊、中世纪、启蒙时代以及现代的法律历史和思想的讲述，融于感性的艺术史资源之中。各篇主题文章均通过借鉴艺术史图像学研究方法，以图像为主体，解读其中蕴含的法律历史、思想和理论，由此建立法律史的艺术观念史参照系，建立以图像为主体的法律史研究，从而获得一种新维度的法律史认知，其视角、方法和内容，是具有革新意义的。