一、法律依据
(一)劳务派遣:
《劳动法》《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等
(二)劳务外包:
《民法典》等(注:发包单位与承包单位,为民事委托、承揽关系。)
二、三方关系及合同
(一)劳务派遣:
1.劳务派遣单位与被派遣劳动者为劳动关系,签劳动合同;
2.用工单位与劳务派遣单位为劳务派遣法律关系,签劳务派遣合同;
3.用工单位与被派遣劳动者之间为用工关系,无需签署合同
(二)劳务外包:
1.承包单位与劳动者为劳动关系,签劳动合同;
2.发包单位与承包单位为民事委托、承揽关系,签劳务外包合同;
3.发包单位与劳动者之间不存在直接法律关系,无需签署合同。
三、资质要求
(一)劳务派遣:
须持有《劳务派遣经营许可证》
(二)劳务外包:
一般无特殊资质要求。
四、岗位要求
(一)劳务派遣:
临时性、辅助性或替代性岗位
(二)劳务外包:
无特殊要求
五、人数限制
(一)劳务派遣:
被派遣劳动者人数应少于用工单位用工总量的10%
(二)劳务外包:
无特殊限定和要求
六、管理方式
(一)劳务派遣:
被派遣劳动者由用工单位直接管理
(二)劳务外包:
劳动者由承包单位管理,发包单位不进行管理
七、费用结算
(一)劳务派遣:
用工单位按“劳动者人数”向劳务派遣单位支付管理费
(二)劳务外包:
发包单位按“承包项目”向承包单位支付合同款。
参考案例:
案号:大连市金州区人民法院二审民事判决书,(2022)辽0213民初1173号
案件的主要提示:
假设劳务外包合同中未明确具体的工作任务,而是按“工作人数、天数、工时”等结算工资,可能会被法院认为,是按“劳动者人数”结算工资,而非按“承包项目”结算工资,从而认定不是劳务外包。
裁判观点原文:
本院认为:本案争议的焦点是原告是否将被告从事的工作任务外包。本案中,原告提供了劳务外包合同、支付劳务费凭证用以证明此工作任务外包。被告对原告提供的劳务外包合同及记账凭证不予认可,同时认为劳务外包是指作为发包人的企业将部分业务或辅助性工作委托或承包给本企业之外的专业机构或其他经济组织,由承包人自己自行安排劳动者按照发包方的要求完成业务或者工作的经济行为,根据承包方完成的工作量支付费用,购买的是劳动者的劳动成果,标的指向事,是用人单位按照工作量进行结算,而不考虑具体人员的工资及社会保险等。本案中,根据原告提供的劳务外包合同和劳务工工资表可以看出,原告外包的并不是具体的某一工作任务,在劳务外包合同第一项中写明“甲方同意乙方招聘岗位:质检(3人),制消操作工(6人),冲操作工(8)人,焊接(5人)”,在劳务工资表上每月按工作人数、天数、工时等结算工资,并不是按工作项目及任务结算相关费用。被告向本院提供了工作服、微信记录等证据用以证明工作地点为原告实际经营地,工作岗位为冲压,工作期间接受原告的考勤与管理,被告对证据的真实性予以认可,但认为此节事实只能证明被告在原告处提供劳务,本院认为,关于劳务外包的相关情况前述已经论述过,故本院对原告关于劳务外包的辩称不予采信。
八、劳动者报酬标准
(一)劳务派遣:
1.用工单位向劳务派遣单位支付的管理费,包含被派遣劳动者的工资、社保、公积金、其他费用。
2.劳务派遣单位向劳动者发放工资、代缴代扣社保、公积金和支付其他费用
(二)劳务外包:
1.劳动者的报酬由承包单位自行确定,发包单位不直接干涉
2.发包单位按项目的复杂程度、社会同等价格、以及双方协商情况,向承包单位支付合同款
3.承包单位自行负责其劳动者的工资、社保、公积金。
九、工伤责任
(一)劳务派遣:
1.被派遣劳动者遭受工伤的,用工单位应及时告知劳务派遣单位,由劳务派遣单位为劳动者申请工伤认定。申请工伤认定时,用工单位要配合核查。
2.劳务派遣单位可以与用工单位约定工伤补偿办法;
3.用工单位未提供足以保障劳动者人身安全的工作环境和条件的,与劳务派遣单位承担连带责任。
(二)劳务外包:
1.承包单位自行负责为劳动者申请工伤认定,并承担劳动者的工伤保险责任。
2.发包单位一般不负责为劳动者申请工伤认定及承担相关工伤保险责任。
十、劳动者侵害第三方权益的
(一)劳务派遣:
1.因用工单位对劳动者有监督管理职责,可能要对第三方承担赔偿责任
2.劳务派遣单位有过错的,可能要对第三方承担连带赔偿责任
(二)劳务外包:
1.因承包单位对劳动者有监督管理职责,可能要对第三方承担赔偿责任
2.如发包单位在选择承包单位时有选任过失,可能要对第三方承担连带赔偿责任
注:本文观点仅供参考,任何案件均可能具有法律风险,操作不当可能导致相关诉求无法获得支持,读者请勿简单模仿。
法律风险提示:由于客观原因(如涉及案件的新证据资料的出现等),或由于主张的证据/理由不足,亦可能导致败诉或主张不被仲裁委员会、人民法院采纳;仲裁、诉讼的进程受到仲裁、审判等部门及有关当事方的制约,任何仲裁、诉讼均具有法律风险,包括败诉、无法执行、审期过长等。在申请仲裁及诉讼之前,建议对相关法律风险进行合理的预见能力及负担能力进行评估。
作者:黄维升律师,深圳执业律师。
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