目前,关于自首的规定有三部司法解释,分别是1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《1998解释》),2009年“两高”联合出台了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《2009意见》),2010年最高人民法院出台《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知(以下简称《2010意见》)。而《2009意见》是在《1998解释》的基础上,针对职务犯罪案件自首做出的规定。
一、职务犯罪案件自首制度的演变。
(一)由检察机关立案侦查变为“纪检先行”。
《1998解释》出台后,《2009意见》出台前,随着职务犯罪办案程序的推进,由检察机关实施立案侦查演变为“纪检先行”的前置办案程序。
根据《1998解释》,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
而纪检先行的办案程序在适用《1998解释》自首制度时出现两个问题,一是纪检监察机关不属于司法机关,二是“两规”、“两指”措施不属于强制措施,在此背景下,导致在纪检监察机关已掌握犯罪线索,并带走犯罪嫌疑人的情况下,均符合自动投案的规定,故导致了自首的不当扩大。
在此背景下,《2009意见》出台,将职务犯罪案件自首的规定作出细化,规定为“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案”,一是将司法机关扩大为办案机关,由此将纪检监察机关包含在内,二是将“讯问、强制措施”扩大为“调查谈话、讯问,或未被宣布采取调查措施或强制措施”。
(二)留置措施的出现。
2018年3月20日,全国人民代表大会出台《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》),赋予监察机关一项重要权限,即“留置措施”,从此,“留置”取代“两规”,留置成为各级纪检监察机关查处腐败案件的利器,甚至创造了7天查结案件的最短纪录。有学者提出,《监察法》的立法意义是要通过立法的方式赋予各级监察委员会相应的职责权限,明确其职能,赋予相应的调查手段和调查措施。
由于留置措施的出现,监察委员会在留置前会有初步核实阶段,在此阶段的谈话是否能等同于《2009意见》中的“谈话、采取调查措施”出现争议,由此对于自首的认定,尤其是电话通知到案型自首的认定也相应地产生争议。
二、《监察法》体制下“电话通知到案”型自首的探讨。
(一)电话通知到案不属于强制措施,亦不属于《2009意见》下的调查措施。
司法实践中,对于一般的案件,《刑事审判参考》第354号指导性案例明确电话通知到案属于自动投案的一般规则,同时另一方面,也有《最高人民法院关于被告人 任劲受贿一案的批复》,认为接受电话通知到案不属于自动投案。故职务犯罪自首认定标准更为严格成为一般共识。
在监察体制改革后,监察委员会对违法违纪线索进行初步核实,对于涉嫌职务犯罪、违法违纪行为的,监察委员会予以立案调查,调查期间可以采取讯问、询问、留置等调查措施;对于涉嫌职务犯罪的,调查结束后直接移送检察机关审查起诉。监察体制改革将前置程序与侦查程序合二为一,变为监察调查程序。监察调查程序与刑事侦查程序不仅高度相似,在刑事司法活动中更是具有等同的地位。因此,对于自首中“自动投案”的认定,也要选择与刑事侦查程序中的“讯问”“被采取强制措施”对应的监察调查措施。
实践中,否认电话通知到案构成自首的观点,一般是援引《2009意见》中的第一条第一款“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案”来否定电话通知到案构成自首。但相反,同时也有多份判决肯定电话通知到案构成自首,笔者认为,该争议本质上是对于“电话通知到案”是否属于调查措施的认定。
《2009意见》中的调查措施不等同于《监察法》体制下的调查措施,《2009意见》中的调查措施已经对于人身自由有强制性,而《监察法》体制下,在留置前的谈话等调查措施,对于人身自由并没有控制性与强迫性,故谈话并不适用于《2009意见》中的“调查措施”。《2009意见》对应到《监察法》体制下,应当表述为“尚未受到讯问,或者未被采取留置措施或者强制措施”。
载于《中国纪检监察报》的一文明确指出,电话通知到指定的场所说明情况并不是一种调查或者强制措施,不具有强制性,该通知发生在谈话、讯问之前,通常是电话通知其本人或通过其单位负责人通知其到指定场所谈话,这也不是司法实践中的传唤或口头传唤,不是强制措施。需要说明的是,行为人是否已被采取强制措施,应以行为人投案时人身是否实际处于自由状态为标准来认定,比如采取强制措施但逃脱或者属于网上通缉、追捕后主动投案的,也应认为未被采取强制措施,此时如实供述的,应当认定为自首。
其次,认定监察机关何时已采取调查谈话、讯问措施。实践中,有观点认为监察机关掌握犯罪情况后,电话通知行为人到案,随即开展的调查活动,行为人就属已受到调查谈话、讯问,不符合投案的时间规定。笔者认为,这种观点过于严苛,也不利于引导行为人主动投案。在此种情况下,只要在初期(一般指第一次)如实陈述了自己的主要或全部犯罪事实的,即使办案机关已掌握了一定的犯罪证据也应当视为自首。虽然投案初期没有交代自己的主要犯罪事实,但在监察机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的,也应当认定为自首。
另外,在《人民司法》、《人民检察》两大刊物中,也有多篇文章认为,可以将电话通知到案的情况认定为自首。
(二)从对于“自动投案”的本质理解来认定电话通知到案的性质。
对于《2009意见》中的“自动投案”的理解,可以分为以下两部分,一是尚未受到调查谈话、讯问或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时。实际上是确定行为人没有在案的一种状态;二是向办案机关投案,实际上是规定了行为人归案的方式,行为人从不在案到在案的过程,就是归案。行为人主动让自己从不在案状态进入在案状态,将原来不在办案机关控制之下的自己,主动置身于办案机关的控制之下。符合以上两部分,就应认定为自动投案。另外,《2010年意见》列举了应当视为自动投案的几种情形,共同的特点系行为人意志自由,并主动选择到案。那么,基于此种精神或本质意义的了解,电话通知到案符合自动投案的特征。
三、办案机关是否已掌握案件线索,不影响一般自首的认定。
司法实践中,部分判决援引《2009意见》中的第一条“没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首”来认定只要办案机关已掌握相关线索,就不能认定自首。笔者认为,该条是在“没有自动投案”的前提下考虑。
并且,该条第一款为“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。”即办案机关是否掌握相关线索,不影响自动投案的成立。
综上所述,一般自首的两个要件为“自动投案+如实供述”,判断是否构成一般自首,要先认定行为人是否具有自动投案情节,在该情节下,办案机关是否掌握案件线索不影响自动投案的认定。如果行为人可以认定自动投案,那么就不涉及到“没有自动投案”情形的考量。故可以得出结论,办案机关是否已掌握案件线索,不影响一般自首的认定。