案例研究 | 旧司法指导性文件能否继续解释刑法修正案（十一）修正的开设赌场罪及特殊情况下累犯的认定

被告人吴某，男，1981年xx月xx日出生。2022年3月3日被逮捕。

被告人刘某海，男，1987年xx月xx日出生。2021年11月30日因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪被决定执行有期徒刑一年（判决刑罚在执行前已羁押折抵完毕）。2022年3月3日因本案被逮捕。

江苏省扬中市人民检察院指控被告人吴某、刘某海犯开设赌场罪,向扬中市人民法院提起公诉。

被告人吴某、刘某海对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且认罪认罚。

扬中市人民法院经审理查明：

2022年1月13日至19日，被告人吴某单独或伙同被告人刘某海在镇江市丹徒区、扬中市的饭店、民宅、废弃平房等处开设赌场，纠约多人采取“斗牛”的方式赌博，进行抽头渔利。其中，被告人吴某、刘某海共同开设赌场3次，抽头渔利1.2万元，并平均分成。被告人吴某单独开设赌场4次，抽头渔利5.6万元。被告人吴某应承担犯罪金额6.8万元，被告人刘某海应承担犯罪金额1.2万元。

另查明，被告人刘某海曾因非法拘禁于2020年10月22日被指定居所监视居住，同年12月16日被刑事拘留，2021年1月22日被逮捕，同年11月17日被取保候审。2021年11月30日因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪被数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。

扬中市人民法院认为，被告人吴某、刘某海以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且部分事实系共同犯罪。在共同犯罪中，吴某、刘某海起主要作用，均系主犯。刘某海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，吴某、刘某海能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。吴某、刘某海认罪认罚，分别退出部分或全部违法所得，依法可以从宽处理。据此，依照刑法第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、 第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及刑事诉讼法第十五条之规定，判决如下：

一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。

二、被告人刘某海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

三、对被告人吴某、刘某海所退违法所得人民币二万六千元予以没收，由扣押机关上缴国库；对被告人吴某未退违法所得人民币四万二千元予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告人吴某、刘某海未提出上诉，检察机关亦未抗诉。判决已经发生法律效力。

(1)旧司法指导性文件能否继续解释刑法修正案(十一)修正的开设赌场罪？

(2)前罪刑期在判决前羁押折抵完毕，如何认定累犯中前罪的刑罚执行完毕？

（一）旧司法指导性文件不能当然解释刑法修正案（十一）修正的开设赌场罪

2006年6月施行的刑法修正案（六）增设开设赌场罪，规定“情节严重”的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。2010年8月制定的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，应认定开设赌场情节严重。2014年3月制定的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，违法所得累计达到3万元以上的，应认定开设赌场情节严重。实践中，对利用麻将、纸牌等其他形式开设赌场案件认定情节严重亦参照抽头渔利或违法所得累计达到3万元以上的标准。2021年3月施行的刑法修正案（十一）对开设赌场罪进行修正，规定“情节严重”的法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

刑法修正案（十一）施行以后，开设赌场罪“情节严重的”最低法定刑由三年提升至五年，这不仅提高了刑罚打击力度，而且直接限制了缓刑适用。本案被告人吴某在刑法修正案（十一）施行后开设赌场抽头渔利6.8万元，能否继续参照适用旧司法指导性文件确立的标准认定“情节严重”存在争议。讨论中形成以下两种意见。

意见一认为，本案应当认定情节严重。刑法修正案（十一）施行后，本案被告人吴某仍实施开设赌场犯罪，应当适用修正后刑法。刑法修正案（十一）未取消开设赌场情节严重的法定刑升格形式，现开设赌场相关司法指导性文件亦未废止，应当继续参照适用，对情节严重进行解释。被告人吴某在新法施行后仍开设赌场，抽头渔利6.8万元，已超过3万元的标准，属开设赌场情节严重。意见二认为，本案不宜认定情节严重。

旧司法指导性文件基于修正前的开设赌场罪，以抽头渔利3万元认定情节严重对应最低法定刑为有期徒刑三年。刑法修正案（十一）施行后，如继续参照3万元标准认定情节严重，对应最低法定刑为有期徒刑五年，难以做到罪责刑相适应,且旧司法指导性文件应有限解释修正后刑法。现无相关文件明确开设赌场情节严重的新标准，综合考量本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度及被告人吴某的主观恶性等情况，不宜认定情节严重。

我们倾向于第二种意见，具体从以下几个方面进行分析。

1.从司法解释的地位和作用来看，应依附于相应刑法进行解释

司法解释只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，是就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化。2001年制定的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”但凡解释必然依附于被解释的法律，否则便成为无根之木、无源之水。通常无论司法解释在何时发布，其效力都始自其所解释的法律开始施行的日期，止于停止适用的日期。刑法修正案对个罪作出重大修改，导致修正前的刑罚设置不再适用，相应依附于原刑罚设置的司法解释确立的标准不能当然解释修正后的个罪，即便司法解释未废止也并不代表其具有解释修正后的个罪的当然效力。

2.从新旧司法解释的适用规则和逻辑来看，应有限解释修正后的刑法

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”刑法第十二条关于刑法溯及力亦有类似规定，对修正前后刑法同样适用从旧兼从轻原则。

但目前尚无司法解释明确规定旧司法解释与修正后的刑法之间的交叉适用规则。从逻辑上分析，如果新司法解释出台，确立更高的数额标准更加符合经济社会发展规律，这在近年非法集资、贪污贿赂等犯罪相关数额标准变化上亦有所体现。在新司法解释未明确数额标准前，按照“存疑有利于被告人”的原则处理较为适宜。旧司法解释原则上不能直接与修正后的刑法交叉适用，可参照从旧兼从轻原则有限解释修正后的刑法。如果沿用旧司法解释确立的标准可能导致罪刑不均衡的，则不宜直接参照适用。

3.从具体认定开设赌场情节严重来看，应结合案件情况综合判断

刑法修正案（六）增设开设赌场罪，陆续出台了相关司法指导性文件确立情节严重数额标准。司法指导性文件的效力虽低于司法解释，但同样对司法实践提供指引作用，可参照旧司法解释有限解释修正后刑法的规则处理。刑法修正案（十一）将开设赌场罪情节严重的最低法定刑由三年提升至五年，如适用旧司法指导性文件确定的3万元情节严重标准，会在加重刑罚制裁的同时限制缓刑的适用，对被告人产生重大不利影响，容易导致轻罪重判、重罪难判的局面，无法做到罪责刑相适应。是否认定情节严重，在个案中应注意经济社会发展因素适当放宽数额标准。在未明确情节严重标准前，办理开设赌场案件应在严格把握犯罪数额的同时，综合考虑案件犯罪事实、性质、情节和社会危害程度及被告人的主观恶性等情况，重点审查是否具有涉国家工作人员或未成年人犯罪、强迫他人参赌或结算赌资、犯罪集团跨境或利用网络开设赌场、惯犯或累犯及造成严重后果等特殊情节，以此对开设赌场情节严重作出审慎判断。

本案中，被告人吴某抽头渔利6.8万元发生于刑法修正案（十一）施行后，应适用修正后刑法。现无相关文件明确开设赌场情节严重的新标准，综合考虑本案犯罪数额及没有特殊情节等情况，可保留余地作存疑有利于被告人的处理，不宜认定情节严重。

（二）前罪刑期在判决前羁押折抵完毕，应以判决生效之日认定累犯中前罪的刑罚执行完毕

本案中，被告人刘某海曾因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪被判处有期徒刑，所判刑罚在执行前已羁押折抵完毕。审理中，一致认为本案被告人刘某海具有累犯情节，但对该特殊情况下如何把握前罪刑罚执行完毕,以确认累犯中在五年以内再犯罪的时间起点，存在以下两种意见。

意见一认为，刑罚执行完毕之日为应予释放之日。主要理由是：“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”，应当认定之前羁押日期系实际执行刑期，刑罚执行完毕之日实质应为刑罚执行到期应予释放之日。如存在超期羁押，则应予释放之日早于实际释放之日，作有利于被告人的认定。

意见二认为，刑罚执行完毕之日为判决生效之日。主要理由是：因为刑罚执行完毕中的“刑罚”应经过生效判决的确认，所以刑罚执行起算日期至早为判决生效之日。折抵刑期是刑罚执行过程的变通执行方式，而非刑罚执行本身。判决生效之前刑期已羁押折抵完毕，未进入交付执行环节的，应以判决生效之日认定刑罚执行完毕。

我们倾向于第二种意见，理由如下。

折抵刑期不同于刑罚执行

刑法第四十七条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑事诉讼法第二百五十九条规定，判决和裁定在发生法律效力后执行。由此可见，刑罚执行是根据生效判决和裁定对被告人进行法律制裁，在刑罚执行过程中因先行羁押出现了折抵刑期问题。值得注意的是，折抵刑期对刑罚执行存在一定的依附性，折抵刑期因先行羁押时间不同可能小于、等于甚至大于所判处刑罚。

2.刑罚执行完毕至早为判决生效之日

《刑事审判参考》（总第102集）收录的第1068号周某敏贩卖毒品案裁判要旨指出，二审裁判文书生效后，发现被告人在一审判处的有期徒刑届满被取保候审期间又犯新罪的，在对新罪进行审判时不应认定该被告人构成累犯。换言之，因前罪判决未生效不具有刑罚执行的现实条件从而无法认定新罪具有累犯情节。第一种观点认为应予释放之日为实质的刑罚执行完毕之日，但应予释放之日可能发生在判决前、判决待生效期间，此时并不具有刑罚执行的可能性。“刑罚”必须经人民法院判决确定，判决生效之日确认刑罚成立，所以刑罚执行完毕至早为判决生效之日。对于判决生效前刑期已折抵完毕未进人交付执行环节的，判决生效之日视为进入刑罚执行，且应以判决生效之日确认刑罚执行完毕。

本案中，被告人刘某海前罪中曾因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪在判决前已羁押一年，相应判处的刑罚为有期徒刑一年。因此，在该判决生效之日可以认定刑罚执行完毕。被告人刘某海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯。