新邵一男子向银行借款，
把自己的房屋抵押给银行作担保，
同时第三人（某公司）提供连带责任保证，
借款到期后，
男子不履行还款义务，
与公司就谁先承担还款责任各执一词，
银行又该如何收回借款？
基本案情
2021年4月16日，何某、甲公司（何某与甲公司法定代表人王某系朋友关系）与乙银行签订《借款担保合同》，合同约定何某向乙银行借款42万元，借款期限为120个月，还款方式为每月等额本息，借款利息按照合同成立时“5年期以上LPR加95基点”计算，逾期罚息在原借款利率基础上加收30%确定，由甲公司为该笔借款提供连带责任保证。同日，何某与乙银行又签订了《抵押合同》，何某将自己所有的房产抵押给乙银行进行担保，并且办理抵押登记。乙银行依约向何某发放了借款。
借款到期后，何某未按约还本付息。乙银行依约宣布全部借款提前到期，并向何某、甲公司进行催收，但都以失败而告终，乙银行为维护自己的合法权益，遂将何某、甲公司诉至法院，请求法院判令何某返还乙银行借款本息并要求甲公司对借款本息承担连带清偿责任，同时请求判令乙银行对何某抵押的房产在拍卖、变卖所得价款内享有优先受偿权。
庭审中，何某称借款属实，但目前没钱还款。虽然自己的房屋抵押给了乙银行，但是该房屋是其唯一的住房，应当充分保障其居住权，居住权大于财产权，该房屋不应当被拍卖。由于甲公司是连带责任保证人，不是一般保证人，不享有先诉抗辩权，乙银行可以先找甲公司承担连带保证责任。
甲公司辩称，提供担保前，何某向甲公司承诺只是帮其提高信用度，以便顺利借款，不需要承担任何责任，秉着诚信原则，何某应当履行自己的承诺。同时，在既有债务人物保又有第三人人保的情形下，应当先行拍卖债务人何某的房屋进行抵债。
法院判决
法院经审理后认为，乙银行与何某、甲公司签订的《借款担保合同》《抵押合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。乙银行已按约向何某发放了贷款，履行了贷款人发放贷款的义务，但何某在借款到期后未按约还本付息，其行为已构成违约，乙银行有权宣布全部借款提前到期，故对乙银行要求何某返还全部借款本息的诉求依法予以支持。
本案中，乙银行与何某、甲公司没有约定债权实现的顺序，且属于债务人何某自己提供物保的情形，故乙银行应当先就何某提供的抵押房产实现债权，在涉案房产拍卖、变卖所得价款不足以清偿乙银行债权时，由甲公司就不足部分承担连带清偿责任。故对乙银行同时要求甲公司承担连带清偿责任和对何某提供的抵押房产在拍卖、变卖所得价款内享有优先受偿权的诉求不予支持。
何某主张应当保障其居住权，涉案房屋不应当被拍卖优先受偿，可以先找甲公司承担还款责任的抗辩意见，根据民法典第三百九十二条规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。依照该法律规定，何某的抗辩意见不成立。
综上，法院判决何某返还乙银行借款本息312 505.66元，后续利息按照合同约定标准计算至借款实际清偿之日止；若何某未按指定期间履行还款义务，则乙银行对何某提供的抵押房产在拍卖、变卖所得价款内享有优先受偿权；甲公司对何某的抵押房产在拍卖、变卖所得价款清偿之后的不足部分，承担连带清偿责任；驳回乙银行其他诉讼请求。该判决现已生效。
法官说法
混合担保是指在同一个债权债务关系中，既有物的担保（物保），又有人的担保（人保）的情形。物保是指以特定的物担保债权的实现，包括抵押权、质权和留置权；人保是指以人的信誉担保债权的实现，即保证。混合担保制度其法律构造的核心在于通过多元化的担保方式，增强债权实现的可能性，降低债权人的风险。
在混合担保中，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人实现债权的规则是先物保再人保，还是任凭债权人选择，不能一概而论，应当分三种情形予以认定：
01
约定优先原则
如果当事人之间有明确约定，债权人应当按照约定的顺序实现债权。
02
债务人提供的物保优先原则
如果没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。在债务人提供的担保物不足以满足债权人的债权时，对不足部分，由连带责任保证人承担连带清偿责任。本案就属于这种情形，故法院依法判决乙银行应当先就何某提供的抵押房产在拍卖、变卖所得价款内实现债权，如有不足，由甲公司承担连带清偿责任。在债务人自己提供物保的情形中，法律为什么要强制规定债权人必须先就该物的担保实现债权，连带责任保证人只对实现担保物权后不足部分承担保证责任，有其深刻的立法含义，因为这样规定既保护了债权人的合法权益，又减轻了担保人向债务人行使追偿权的诉累，同时也节约了司法资源。
03
债权人享有选择权
如果是第三人提供物的担保的，物的担保和人的担保则处于同等地位，由债权人选择，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
法官在此提醒，当前因为朋友关系或者亲属关系就热情帮忙做担保的现象屡见不鲜，但大多数担保人却不清楚担保该承担的法律责任。在借贷关系中，出借方要求借款人提供担保物或第三方作为担保，以增加借款的安全性。当借款人无法按约偿还借款时，出借方有权要求就担保物实现债权或第三方担保人承担保证责任。因此在没有充分了解对方还款能力的前提下，担保有风险需谨慎。
法条链接
民法典第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
来源：湖南高院微信公众号
作者：王前亮、马一倩