本文作者
李靖宇
ISBN，即网络游戏出版物号，是国家新闻出版广播电影电视总局批准相关游戏出版运营的批文号。网游出版前必须拿到版号，如果网游的内容明显出现改变那么游戏会被认为是新作品，也需要重新履行审批手续。
然而，2024年8月国产网络游戏版号下发共计117款。这个体量与国内网游市场的需求相比也只能说是杯水车薪。实践中，伴随着版号的稀缺，一些法律意识淡薄的网游企业往往存在侥幸心理，“无版号运营”“冒用版号运营”“未重新审批版号”的情况比比皆是。因此，有些企业往往会被以非法经营罪追究刑责：情节严重的5年以下有期徒刑的刑责，情节特别严重的5年以上有期徒刑的刑责。
笔者的办案经验来看，实践中上述“无版号运营”“冒用版号运营”“未重新审批版号”的做法往往会被追究刑责，但是这样的做法未必正确。笔者亦曾帮助多个网游企业脱离无谓的诉累。
究其原因，目前为止没有任何一项“国家规范”明确网游出版发行需要ISBN。既然如此，依照罪刑法定的原则网游即便没有ISBN运行、推广也应做出罪处理。
具体而言：
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，关于非法经营罪的规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……”只有“违反国家规定”才与可能构成该罪。
根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知（法［2011］155号）》（以下简称：155号通知）的相关规定：“‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”与此同时，155号通知还规定：“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。”
根据《网络出版服务管理规定》第五十一条规定：“未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏（含境外著作权人授权的网络游戏），根据《出版管理条例》第六十一条[1]、《互联网信息服务管理办法》第十九条[2]的规定，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔，并由所在地省级电信主管部门依据有关部门的通知，按照《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定给予责令关闭网站等处罚；已经触犯刑法的，依法追究刑事责任……”
显然，《网络出版服务管理规定》对“未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏”的行为入刑的相关规定是源自于《出版管理条例》第六十一条。而《网络出版服务管理规定》是由国家新闻出版广电总局、工业和信息化部联合下发的部门规章。
显然，无论是违反《出版管理条例》，还是《网络出版服务管理规定》，亦或者是《关于移动游戏出版服务管理的通知》[3]的规定，均也不能认定为“违反国家规定”。
与此同时，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该解释以兜底的方式把“无版号运营网游”与“非法出版物”，以及“非法经营罪”联系到了一起。但是即便是这样，也要求犯罪行为危害性要与列举的第一条至第十条规定的危害性要具备相当性。
基于体系解释，要符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”还需要满足实质性限定标注：非法性相当、严重性相当、扰乱市场秩序。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。这一观点在最高院指导案例97号：王X军非法经营再审改判无罪案中就得以验证。
依然要坚定不移地保持刑法的谦抑性原则。
笔者心得：
根据笔者的办案经验看，网游企业与ISBN相关的犯罪在全国各地处罚标准迥异，触及刑法红线的尺度差异较大。这背后有司法官对法律的认知差异，亦有为了“绩效”滥追滥诉的情况，当然也有竞争对手恶意抹黑的先例。虽然笔者办理的类案中均取得了较好的辩护效果，但是诉讼不是只看结果，诉讼过程本身仍然给涉案企业及负责人带来了不可逆的影响。笔者接触的案件中，企业负责人恢复自由后自身往往心气不在，企业亦濒临破产。很多曾经网游行业的“弄潮儿”就此改弦更张，甚至偃旗息鼓，退出网游行业。
笔者认为：
谨慎应对版号刑事风险，从事后挽救变为事前预防更能保护网游企业的合法权益。积极运用合规手段预防版号刑事风险迫在眉睫。即便涉案，也应理清事实，不能粗暴对抗调查，更不能无脑认罪认罚。面对侦查期间的退赃退赔要求，更应有一整套科学、有效、可持续的应对方案。
注释：
[1] 《出版管理条例》第六十一条规定，未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，除依法追究行政责任外，还可以依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
[2] 《互联网信息服务管理办法》第十九条规定，违反本办法的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站。
违反本办法的规定，未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务，或者超出备案的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正；拒不改正的，责令关闭网站。
[3] 该通知的法律效力仅为“规范性文件”范畴。
李靖宇，北京市京都律师事务所合伙人，毕业于中国社会科学院研究生院，主攻刑事证据法学。目前，一方面主要致力于为网络游戏相关产业提供刑事辩护以及合规服务，例如跨境赌博犯罪、网络数据安全犯罪等。另一方面主要从事“涉性犯罪”的辩护与研究，仅2023年上半年已经成功为5例涉嫌强奸罪案的蒙冤者争取到了撤案或者不起诉的良好结果，近期也收获了检察院法定不起诉和法院判决无罪的理想裁判结果。值得一提的是，近几年通过办理大量虚拟币（USDT/比特币等）相关犯罪案件，积累了丰富的经验和研究成果。