大咖说 | 陈兴良—论过失犯的共犯

过失犯能否成立共犯，在共犯教义学中存在争议：

①否定说

否定说以犯罪共同说为根据，认为共犯之成立须行为人间有共同犯罪之认识，以犯罪之认识为其要件，即共犯以故意犯为限，过失犯既无犯罪认识，亦无发生意思联络之可能，故过失犯共犯无存在的余地。

②肯定说

肯定说以行为共同说为根据，认为共犯仅以共同行为之认识为要件，不必皆有共同犯罪之认识，故数人之共同行为有过失者，无论其为共同过失，或仅一方有过失，均可成立共犯之关系，故除可成立共同过失正犯外，教唆犯及从犯（帮助犯）均有成立共犯之可能。

根据我国刑法，过失的共同正犯是不能成立的。在我国刑法不承认过失犯的共同犯罪的情况下，对共同过失犯罪按照所犯的罪分别处罚，采取了同时犯的各自处罚原则。

同时犯与共同犯罪比，就在于归责原则上的区别：同时犯是各自对自己的行为负责，对他人的行为不承担责任；共同犯罪不仅对自己的行为负责，而且要对他人的行为负责（共同正犯的所谓部分行为之全体责任原则）。

在否定过失犯的共同正犯的前提下，作者认为过失竞合（两个以上过失犯的竞合）是一个值得提倡的概念。

过失的竞合是指一个构成要件结果之发生是由于数个过失所导致之情形，其中，有因单一行为人之复数过失之竞合而发生之情形，亦有因复数行为人之复数过失之竞合而发生之情形。就复数行为人之复数过失竞合而言，根据复数行为人是否存在共同注意义务，而分为过失共同正犯和不同类过失的竞合。【陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第156页。】

作者在这里着重讨论了过失地使他人实施过失犯罪的情形，他认为这个问题可以通过分则来理解。

司法解释是在肇事后逃逸的故意和行为的范围内承认交通肇事的实施者与指使人之间的共犯关系，因此，这一规定并不能视为对过失犯的共犯的规定。交通肇事后逃逸是交通肇事罪的事后行为，这种行为在刑法中另设罪名为好，在单独设罪的情况下，对故意的交通肇事后的逃逸行为进行教唆的，以共犯论处是合理的立法规定。

作者在这里着重讨论了过失地帮助他人实施过失犯罪的情形。

犯罪共同说认为，帮助犯的帮助行为是为实行犯的实行行为而存在的，帮助行为必须以故意为基点，所以不存在过失的帮助犯。

行为共同说认为，帮助行为是帮助犯的主观恶性的表征，帮助行为本身就足以说明帮助犯的构成，无须再论故意和过失的区别。

作者认为，帮助犯是他人产生犯意后对其实施犯罪予以帮助，但在过失犯罪的情况下，行为人不存在产生犯意的问题，也就不存在帮助过失犯的问题；帮助行为本身也是一种故意行为，不存在过失帮助；帮助行为的法益侵害性较小，一般达不到应受刑罚惩罚的程度。至于个别过失助成他人犯罪的情形，可以以单独的过失犯罪论处。

我国刑法之所以对共同过失犯罪实行分别定罪的原则,是由共同过失犯罪之作为单独犯罪的法益侵害性程度远逊于共同犯罪这一特点所决定的。

在所有犯罪形中,共同犯罪是最危险的犯罪形态之一,由于它是二人以上共同实施法益侵害的行为,具有能量大、后果严重等特点。因此,我国刑法对共同犯罪规定了特殊的定罪与量刑原则,体现了对共同犯罪从重打击的立法精神。

而共同过失犯罪,是二人以上的过失行为的并发,各参与者主观上没有犯意联络。因此,其法益侵害性无异于单独过失犯罪。我国刑法之所以涉及共同过失犯罪,主要是为了明示共同过失犯罪不是共同犯罪,因而使共同犯罪的内涵与外延更加明确。所以,在对共同过失犯罪定罪的时候,应当坚持分别定罪的原则。

1.定罪原则

刑事责任的独立性，各人对本人的过失行为承担刑事责任。

2.定罪根据

①客观依据：共同过失行为以及其与法益侵害结果之间的因果关系。

共同过失犯罪是过失犯罪的一种特殊形态,它也是结果犯,而且在一般情况下,表现为多因一果的关系。因此,在认定共同过失犯罪的时候,首先要确定过失行为与危害结果之间的因果关系。

②主观依据：行为人具有共同过失的心理状态。

在认定共同过失的时候，必须注意由共同过失向共同故意的转化。

1.处罚原则

共同过失犯罪具有个别犯罪的性质,它不是共同犯罪,而是单独犯罪的一种特殊形态。

根据我国《刑法》第25条第2款的规定,对共同过失犯罪应分别处罚,这就是共同过失犯罪分别处罚的原则。根据共同过失犯罪的分别处罚原则,行为人分别对自己的过失行为承担刑事责任,刑罚的轻重完全以自己的过失行为为转移。

共同过失犯罪，行为人主观上不存在犯意联络，法益侵害性要小于共同犯罪，因此对共同过失犯罪分别进行处罚，行为受到的刑罚处罚也要轻于共同犯罪。

从客观上看，共同过失犯罪表现为对注意义务的违法，可以分对各自义务的违反和共同义务的违反两种。

2.刑罚裁量

共同过失犯罪人的罪责大小决定于下述因素：

①过失程度

②原因力大小：过失行为对于危害结果的原因力的大小，主观上过失程度相同时，过失行为对于危害结果的原因力大的，罪责也大。

此外，还应考虑悔罪表现等其他一些量刑因素。