1.证据突袭
劳动仲裁中,证据突袭极为常见,10次庭审大概有7到8次会遇到。
比如,有些被申请人当庭提交170多页证据,虽然过了举证期限,但仲裁员认为证据与本案有关,决定推迟一个月开庭。
虽然,仲裁庭审对于举证期限有比较严格的要求,但根据民诉法司法解释的规定,现在的举证期限其实已经非常宽松了,假设超过举证期限的证据上面有申请人的签字,或者有能够反映本案的一些关键事实,虽然已经严重超过举证期限,甚至是当庭才提交,仲裁员也有可能会收下这些证据,并让申请人当庭发表意见。
一些申请人没开过庭,本来就很紧张,一看对方突然交了一堆证据,可能会比较慌乱,导致说错话……
2.踩点提交证据,致仲裁员未能及时将证据转交我方
一些案件中,对方在举证期限最后一两天才提交证据,而恰好仲裁员事情又比较多,忘了给申请人送达一份,当庭才交给申请人一份,并要求当庭发表意见。
3.蒙混过关
一些被申请人是分公司,其在应诉过程中,往往会主张“分公司不具有法人资格”,并据此认为其不应被列为被申请人。
对此,有些仲裁员可能由于对法规不熟悉,没有驳斥公司的说法,反而去问申请人对此怎么回应,申请人如果对这块恰好存在法律空白,有可能因此阵脚大乱。
(正解:根据《劳动合同法实施条例》第四条的规定,“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”,分公司在劳动法领域情况有着较为特殊的规定。因此,虽然分公司在“公司法”中不具有法人资格,但其在“劳动法”中却可以具有独立的用工主体资格。对于分公司而言,只要其领取了营业执照或登记证书,就可以作为用人单位与员工签订劳动合同(无需用总公司的名义签订),从而也可以独立承担对劳动者的用人单位责任。)
4.偷听
在等待开庭的时候,尽量不要闲聊太多,尤其不要在人多的地方讨论案情或者你的策略,因为你不知道坐在你旁边的那个人(看起来穿着很休闲的)会不会是你的相对方(的法务,然后你恰好没有见过这个人)。
5.用外地判例误导仲裁庭
以二倍工资的仲裁时效为例,由于缺乏全国统一的规定,目前司法实践中各地存在不同的做法,有些地方允许整体计算,有些地方要求每一个月都单独计算一年的仲裁时效。
在年终奖的认定方面,目前各地也可能存在差异较大的裁判规则。
因此,假设相对方查到了一些对其有利的外地的判例,并据此拿过来给仲裁员看,假设申请人这一边不了解情况,有可能会沉默对待,而沉默又有可能被仲裁委误以为是心虚或者是认可了这种观点。
6.提交已被废止或失效的法律法规,或者多年前的不能代表现在主流裁判观点的判例,误导、影响仲裁庭
有些仲裁庭可能由于缺乏经验,一看是后续的一审法院或者二审法院的判例,有可能因此受到影响。
7.提交被申请人的其它仲裁胜诉案例影响仲裁庭
由于仲裁跟法院裁判规则存在差异,有一些诉求,在仲裁阶段不会得到支持,但是到法院得到支持的几率是很高的。
有些被申请人会选择性的提交仲裁胜诉的案例影响仲裁庭。
8.电话录音、微信截图
有些被申请人在申请人申请仲裁后,可能会通过电话、微信的方式协商,但申请人的一些让步,有可能会被电话录音,或者微信截图,作为证据提交,用作对申请人一方不利的证据。
9.证据交换时对当事人套话
有些当事人比较善良、老实,在开庭前的证据交换环节,可能会被被申请人的代理人用聊天的方式套话,比如,某某某是劳务派遣的吗,这个某某某是不是已经离职了,假设当事人说,是啊,可能会因此被对方拿来借题发挥——比如主张某某某的微信记录里面的说法不能代表公司意见,因为其仅仅是劳务派遣人员,或者已经离职的与公司有利益冲突的人。
10.提交一些看似真实,实则片面的证据
比如,一些被申请人会提交工资单,上面的实发工资金额能够与申请人的银行流水对应,但实际上,该工资单是不完整的,还遗漏了一些奖金项目。
有些申请人自己去开庭,一看实发工资和自己的银行流水对的上,就认可这些工资单的真实性了。
而一旦工资单的真实性被认可,被记录下来,后面一审再委托律师去主张不认可对方的工资单,难度就有点大了,需要提供其他的比较复杂的证据,证明对方的这个工资单是不完整的。
11.一些被申请人可能会故意给申请人继续缴纳社保
尤其是一些申请人依据劳动合同法第三十八条主张被迫离职后,一些被申请人可能会由于生气,不甘心,继续为申请人缴纳社保,这可能导致申请人无法及时入职新的公司。
12.拖延出具离职证明,并据此作为谈判筹码
一些申请人离职后,打算迅速入职新的公司,但原公司拖着不给离职证明,导致劳动者迟迟无法入职新公司。而根据一些判例,有些公司会一直打到二审才出具离职证明,劳动者因此要跟新公司费一番口舌,或者提交仲裁庭审笔录,来证明双方其实已经离职。
13.仲裁庭审后迅速补足、补正相关证据
比如,一些公司在单方辞退员工时,没有征求工会意见,员工因此主张公司违法辞退,获得仲裁委支持。但经检索一些案例,有一些公司因此迅速向工会补发了征求工会的意见,然后起诉要求推翻仲裁认定。而根据司法解释的规定,只要公司在一审起诉前征求了工会意见,可以改判支持公司是合法辞退。
故,主张公司辞退时没有征求工会意见这种“牌”,一般不建议太早打,至少要等到一审开庭后,才提出,不然,对方可以在仲裁至一审起诉前这个时间段进行补正,比较麻烦。
14.对方特别能说,也可能影响仲裁庭的判断
有些案件被申请人委托了比较能说的代理人,比较擅长庭审发表长篇发言,而又不会被仲裁庭打断,有些申请人看到仲裁员没有打断,还频频点头,可能会比较着急,从而导致说错话,或者出现不利的情况。
15.对方对案情比较熟悉,而申请人一方提交材料后没有做认真准备
有些案件对方仔细研究了证据,准备了充分的答辩意见,几乎完美回应了申请人的每一项诉求,或者都给出了合理解释。
而与之相对,有些案件申请人一方提交材料后,对于提交了哪些材料,一些诉求为什么这样主张,一些金额为何这样计算,都淡忘了,对于一些比较有争议的诉求,也没有去详细查询法条法规,导致庭审时一问三不知,给仲裁员留下不好的印象。
16.对方身着正装,而申请人这边穿得过于休闲
申请人穿着背心拖鞋出庭,而对方则穿得比较正式,这种着装语言传达出来的对于仲裁庭审的重视程度,也可能影响仲裁员的判断。
17.申请人递交了证人证言,但没有申请证人出庭,或者申请了证人出庭但未提前与证人沟通好
根据证据规则,证人证言未经庭审询问的,裁判机关可以不予采纳,一旦被申请人主张这类抗辩意见,有可能导致申请人提交的证人证言类证据失效。
虽然申请了证人出庭,但证人对于什么该说,什么不该说,没有提前沟通好,庭审中自由发挥,在回答被申请人提问时,说了很多对申请人不利的话……
18.对方是子公司,但却提交总公司的规章制度
有些案件中,对方提交的规章制度并非是本公司的,而是关联的集团总公司的规章制度,本来申请人可以主张这些规章制度不能直接适用于本案,不能产生法律效力,但申请人却认可了该证据。
19.对方提交了的规章制度从未执行,但有申请人的签字
一些案件中,对方提交了有申请人签字的规章制度,比如规定迟到要予以处罚,迟到多少次可以辞退等,申请人不知如何反驳这类证据,当庭认可。但实际上,根据相关判例,如果这类证据在实际用工中没有得到过执行,申请人一方是可以不认可的,并非签字了就生效。
20.对方主张申请人证据中的“上司、主管”不是本公司员工
一些案件中,申请人入职后,是接受某个上司、主管的管理,之后遭到该上司、主管的辞退。
但是,庭审中,被申请人一方不认可该事实,主张该上司、主管不是本公司的员工,没有任何社保,也不是公司的工商登记的人员。
21.对方不认可申请人提交的电子证据
这种情况非常常见,有些电子证据,比如企业微信记录、OA记录、手机app里面的记录,劳动者虽然截图作为证据提交,但是劳动者没有及时办理公证证据固化,导致庭审中无法登录这些电子证据的界面,无法展示原件,一旦被申请人不认可这些证据的真实性,可能导致这些证据不被仲裁庭认可。
22.对方不认可申请人提交的非公司公账支付的工资
一些案件中,被申请人为了避税,将每月工资分两个账户发放,一部分用公司公账,另一部分则用一个私人账号发放,而这个私人账号看不出与公司的关系,而且发放时间与公司公账支付的记录又不太一致,此时有些被申请人可能会主张另一个账户发放的工资与本案无关,在一些案例中,可能出现申请人一方胜诉但是工资计算基数被大幅降低,总金额也大幅降低的不利情况。
(其实还有很多……)
注:本文观点仅供参考,任何案件均可能具有法律风险,操作不当可能导致相关诉求无法获得支持,读者请勿简单模仿。
法律风险提示:由于客观原因(如涉及案件的新证据资料的出现等),或由于主张的证据/理由不足,亦可能导致败诉或主张不被仲裁委员会、人民法院采纳;仲裁、诉讼的进程受到仲裁、审判等部门及有关当事方的制约,任何仲裁、诉讼均具有法律风险,包括败诉、无法执行、审期过长等。在申请仲裁及诉讼之前,建议对相关法律风险进行合理的预见能力及负担能力进行评估。
作者:黄维升律师,深圳执业律师。
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