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［法]葛弗瑞 张鹿苹 译
【内容简介】
作为地中海沿岸最大的港口，马赛的历史与其渔业的历史紧密相连。1431年，为了解决由捕鱼活动产生的争端，马赛的渔民们成立了名为“贤人会议”的私人治理机构，以对当地渔业进行民主管理。在漫长的历史发展中，“贤人会议”始终坚守和维护马赛渔业的古老传统与规范，这种“顽固”既让它幸存于法国大革命和第二次世界大战造成的社会动荡， 却也使它在全球化和现代化带来的激烈变革中逐渐被边缘化，沦为一种古老习俗的象征物。
通过查阅2500多份关于马赛渔业的档案、对当地渔民进行多次采访并参与其捕鱼活动，牛津大学法社会学学者葛弗瑞书写了 “贤人会议”从中世纪广泛行使职权的私人治理机构转变为无实权的社会文化象征的 “消亡史”，论证了植根于社会规范的私人秩序的局限性，从而打破了“私人治理具有社会最优性”这一近十年来笼罩着法社会学和法经济学界的“神话”，呈现了私人秩序与国家权力、社会规范与法律之间远超传统观念想象的复杂的互动关系。
【作者简介】
葛弗瑞 法国国家科学研究中心研究员，索邦大学法学博士。曾任牛津大学法社会学研究中心副主任、副教授。主要研究方向为国际仲裁及其演变。
译者简介
张鹿苹 中国政法大学国际法学院副教授，伦敦大学国王学院法学博士，中国国际私法研究会理事。主要研究方向为国际私法和航空航天法。
【目录】
译者序
序言
第一部分创世记
第一章马赛渔业的社会秩序
导 言
私人秩序的兴起
“贤人会议”：一种私人治理制度？
私人治理体系中的规范和规则
结 论
第二章从规范到规则
导 言
马赛渔民及其社会规范
“贤人会议”的诞生及其规则制定职能
适应新的实践：浮网案例
结 论
第二部分抵抗
第三章全球化降临
导 言
马赛渔业中的捕鲭网
劳动力迁移和加泰罗尼亚人的到来
结 论
第四章规范之战
导 言
发动机和拖网
炸药捕鱼
电灯作为诱饵
结 论
后记：皮埃尔·莫利纳里的普罗旺斯诗，《渔民对海洋的屠杀或对鱼类的破坏》（1875）
第三部分 崩溃
第五章 法律和（私人）秩序
导 言
“贤人会议”的缓慢编纂史
国家的反击
填补或扼杀：欧盟的监管议程
结 论
第六章 在事实与信念之间
导 言
“贤人会议”生存危机
私人治理的局限性
结 论
参考文献
索 引
——私人治理理论的兴起及其局限
*本文选自《重返马赛渔场：社会规范与私人治理的局限》第一章第二节“私人秩序的兴起”，标题为编者所拟，注释从略
私人秩序的先驱：两类主流学术
私人秩序理论中最早也是最重要的先驱是罗伯特・埃里克森。在他的重要著作《无需法律的秩序》中，埃里克森提供了一种广博而富有启发的方法，用以分析加州沙斯塔县牧 民如何应对由牲畜入侵引发的问题。他的调查结果直截了当且很有成效：尽管律师们经常考虑将法律规则作为解决争议的参考点，埃里克森却展示了沙斯塔县牧民如何依靠社会规范解决由牲畜入侵引发的争议。埃里克森的主要分析如下：交易费对于牧民来说高到超出认知，且相比依靠法律，牧民更倾向于依靠合作和互惠的社会规范（他称为“自己活别人也活”的哲学）以规范他们的互动。基于这一案例研究，埃里克森介绍了一个他称为“福利最大化规范”的假说（hypothesis of welfare maximizing norms）。根据该假说，关系紧密的群体成员们开发并保持一些规范，以使成员们在相互之间的日常事务中获取的总体福利最大化。在另一篇文章中，埃里克森展示了有关新英格兰捕鲸者的类似发现，他们主要依靠着三种主要规则（“紧缚之鲸，脱网之鲸”“铁扎得鲸”“分享产权”）以规范19世纪的捕鲸业。在另一本书中，埃里克森观察到“家庭”如何通过社会规范推进“福利最大化”。埃里克森的学术成就成为私人治理文献中的一个参考点。他对于社会规范的呼吁激励了许多学者，并且鼓励他们在评估法律机制的优势时更关注社会的内部运作。
另一项以钻石商人为基础的关于私人治理的重要研究也得出了相似的结论。丽萨・伯恩斯坦（Lisa Bernstein）分析了纽约市关于钻石贸易的组织形式。她指出，钻石交易商依靠私人俱乐部（钻石交易商俱乐部）管理她所谓的“法律外”合同（“extralegal” contract）。这些交易商很少甚至从未投靠“官方”法律体系订立合同或者解决争端。伯恩斯坦认为，钻石交易商对保密的偏好以及官方法律体系中判给赔偿金的不足，成为他们选择“法律外”合同的主要原因。尽管她的主要分析不像埃里克森那样关注社会规范，但她也认为社会规范必须符合“较之于已有法律制度的帕累托优化”才能生存。换言之，埃里克森和伯恩斯坦似乎都认为，社会规范在比法律更“有效”的时候将优于现有法律体系并且更具持续力。伯恩斯坦将她的分析延伸至其他私人治理系统，比如棉花产业。她尤其指出，这个产业的“私人法律体系”创造了“提升公共法律体系”的“重要好处”（比如提供促进合同订立的有效程序和实质规则）。和埃里克森的发现一致，她强调私人治理系统可以“将交易者的合法且可执行的价值最大化，以及将不可执行的承诺合法化”。
其他活跃在法和经济学传统领域的学者也得出了类似结论。在《私人治理》（Private Governance）一书中，爱德华・斯丁汉姆（Edward Stringham）基于几个案例强调了私人秩序的“极佳”记录。在《无国家的商业》（Stateless Commerce）一书中，巴拉克・里奇曼（Barak Richman）追寻了钻石产业的发展史，着眼于对纽约钻石交易商、印度商人和戴比尔斯钻石业务的整合研究。在这个基础上，里奇曼从交易成本经济学的视角再次回顾伯恩斯坦的结论，并且提出“私人秩序的实证理论”（positive theory of private ordering）。他认为，在交易由于“高能量的动力难以执行”的时候，“私人治理比商行和公共法院都更优”且不会受困于高门槛。里奇曼的研究可被看作私人治理理论研究的巅峰之作，也是近三十年该学说的最新发展。
法和经济学学者在分析私人治理的问题上并不孤单。在埃里克森和伯恩斯坦的同时期（并且两者之间没有显著联系），第二类学说出现并且得出了类似结论，这次是站在政治学和经济学的交叉点上。在《公共事务的治理之道》（Governing the Commons）一书中，埃莉诺・奥斯特罗姆（Elinor Ostrom）举出了若干“长期、自主管理和自主治理公共资源”的案例，这些案例可以保存共享资源并确保“长期经济可行性”。根据这些案例的相似性，她提炼了八个能够区分“公共池资源”（common pool resources）的设计原则，主张这些机制安排可以通过建设基于社会成员间长期合作的“集体选项安排”，为国家和市场提供其他可靠选项；尽管奥斯特罗姆没有将社会规范作为她分析的核心，她依然提出了经常出现在“公共池资源”中的“强大的可接受行为规范”。奥斯特罗姆于2009 年成为第一位诺贝尔经济学奖的女性得主，这也表明了她广泛的学术影响。尽管法和经济学学者很少在私人治理的写作中提及奥斯特罗姆的著作，但这两派学说不仅在结论处有交集，而且也在理论背景上有重合。
简言之，私人治理理论根植于不同作者的作品中，他们针对不同社会群体的分析集中在相同时间段（20世纪90年代的上半叶）。这个理论的成功激发了一批学者在一系列的社 区中识别出私人秩序的存在，包括缅因州捕龙虾的渔民、聚集在加州的墨西哥商人、信用评级机构、国际商事仲裁，甚至是有组织的犯罪团体。现代学说持续被“福利最大化”或者“长期经济可行性”的假说影响。比如，在2015年一期关于私人治理的特刊中，《法律分析期刊》发表了关于该主题的文章，这些文章皆未对这样的假说提出质疑。相似的是，在关于公共事务的地方管理的一期中，23篇文章中只有 1 篇探索了这个假说失败的可能性。
私人治理的基石
如前所述，关于私人治理的两类学说在没有明显协作的情况下发展起来，尽管他们根据一个共通的理论框架分析不同群体。这个理论框架从博弈论发展而来，尤其来源于其中最著名的理论——囚徒困境（the prisoner’s dilemma）。约翰・纳什（John Nash）的博士生导师阿尔伯特・塔克（Albert Tucker）提出了囚徒困境，以此来通过简单方式解释“纳什均衡”。根据示例，在犯罪场合被逮捕的两个囚徒向警察告发彼此以获取个人利益的最大化（通过减少个人服刑时间），尽管他们可以通过合作的方式使得集体利益最大化（比如通过保持沉默）。囚徒困境突出了个人利益和社会利益的差异：该规律显示，与经济学理论的通常假设相反，自利性的个体互动并不必然引向最优结果。
私人秩序的先驱在社会规范的研究中明显依靠博弈论和囚徒困境。比如埃里克森即以囚徒困境和博弈论中理性行为人的模型研究沙斯塔县牧民，同时也承认这一模型的局限性。他称赞博弈论是“研究合作的主要工具”，并主张“博弈论中的龟或将赢得比赛以提供捕获社会生活必要元素的范式”。相似地，奥斯特罗姆重新通过囚徒困境的视角研究了由加勒特・哈丁（Garrett Hardin）提出的著名隐喻，即理性牧人提升了在一个特定场地里的动物的数量［所谓“公地悲剧”（tragedy of the commons）］。伯恩斯坦和里奇曼同样在他们各自的研究中依赖了囚徒困境。
细心的读者可能会想：囚徒困境是一个非合作的经典例子，怎么会被援引用来支持此类学术研究，即将基于社会规范的合作看作有效的治理工具？事实上，仔细分析就会发现，私人秩序的先驱们依赖的是囚徒困境的更复杂版本，他们关注的是长期而非一次性的互动。一些学者，其中最著名的是罗伯特・阿克塞尔罗德（Robert Axelrod），已经探索了重复博弈如何促进合作的出现。特别是，阿克塞尔罗德通过计算机比赛，测试了哪种重复博弈策略能产生最好的社会结果。阿克塞尔罗德的计算机比赛揭示了一种名为“以牙还牙”（tit-for-tat）的单一合作策略的优越性，该策略被概括地定义为“以合作开始，然后按照其他玩家的上一步行动进行操作”。埃里克森、奥斯特罗姆和伯恩斯坦都有赖于阿克塞尔罗德对“以牙还牙”策略的分析以支持他们的观点，即个人可以成功地实现长期合作，同时仍然追求自己的利益。
这一结论不仅调和了个人利己主义和社会合作，还解决了囚徒困境带来的另一个问题，即个人互动导致次优社会结果（sub-optimal social outcomes）。我将在本章第三节的“长 期关系”中进一步详细解释重复交互作用理论如何支持这一结论。对于本章导言而言，更重要的是，私人秩序的先驱们追随以阿克塞尔罗德为代表的博弈论学者，探索了一种新型治理模式，在该模式中，个体通过重复交互建立并维持合作。另一个重要的事实是，与阿克塞尔罗德的发现一致，私人秩序的先驱们认为，这种基于规范的私人治理模式具有社会有效性，或者根据同一理论的另一种激进观点，认为这种模式与法律相比是更优的。
……
挑战
关于私人治理的学术研究影响广泛且大获成功，它让奥斯特罗姆据此获得了诺贝尔经济学奖，并催生了她的一系列后续著作。然而，尽管总体上取得了成功，但仍有三大类关于私人治理学术研究的批评。在第一类批评中，一些学者批评现有文献的使用方法。这些学者特别指责的是，现有文献只关注在有限的时间段内获得成功的例子。例如，格兰诺维特（Granovetter）指出，这一理论的起源是一种“选择偏差”，优先考虑的是“理论证实型的案例研究”（theory-confirming case study），而不是“理论证伪型的案例研究”（theory-infirming case study）。阿维拉姆（Aviram）注意到了文献的“静态”特征以及对私人秩序的“进化理论”的需要。同样，阿格拉瓦尔（Agrawal）批评“大多数公共资源研究的历史范围有限”。简言之，这些学者对私人治理的文献提出了质疑，理由是这些文献只专注成功的、短期的案例研究。
第二类学者主张对私人治理理论的道德批判，指出私人秩序在歧视、暴力和犯罪行为方面的有害影响。其他人则认为，私人秩序通常与“个人自由和自治”相冲突，并威胁到“透明、可预测性和问责制”（transparency, predictability, and accountability）的民主理想。第三类批评反映了一种更理论化的观点，他们认为私人治理的博弈论基础过于简化人类行为，因为它假定个人行为是理性的。根据这些批评者的观点，当个人将自身利益最大化时，理性选择理论几乎没有说明他们更深层次的动机。还有一些批评者认为，关于私人治理的文献忽视了私人秩序中的权力结构的影响，以及这些结构影响合作行为的方式。事实上，很少有关于私人秩序的研究考察社区领导人对私人秩序运作的影响。
对本书来说，最重要的是文献通常把个体合作、没有正式实体的私人秩序（例如，沙斯塔县的牧场主）与出现正式实体并管理这些系统的私人秩序（例如，纽约的钻石商俱乐部）混为一谈。换句话说，私人治理理论似乎没有充分考虑到组织和战略行为者对私人秩序管理的影响。这些批评者所表达的担忧并没有削弱该理论的受欢迎程度，但它们确实提出了应该解决的重要问题。
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