对于依照公司法规定产生的公司负责人能否认定为受国有单位委派从事公务的人员

被告人曹军，男，汉族，1954 年4 月 30 日出生，江苏省如东县人，大学文化，原系南通市兴隆房地产开发有限公司经理、法定代表人、南通兴胜房地产开发有限公司董事长，曾任南通市兴隆房 地产开发公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪，于 2003 年 1 月 10 日被逮捕。

江苏省南通市人民检察院以被告人曹军犯受贿罪和企业人员 受贿罪，向南通市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：被告人曹军在担任中国农业银行南通分行基建办 公室负责人和南通市兴隆房地产开发公司副总经理、南通市兴隆房 地产开发有限公司经理期间，利用负责南通农行农金科技培训中心 基建的职务便利，在决定施工单位、供货单位、支付工程款等方面 为他人谋取利益，先后收受施工单位、供货单位人民币 99.82 万 元、港币 1 万元、欧米茄手表(价值人民币 1．25 万元)1 块和玉观音 1 件，其行为触犯了刑法第三百八十五条第一款的规定，构成受 贿罪；曹军还在担任南通兴胜房地产开发有限公司董事长期间，利用负责兴胜大厦基建的职务便利，在决定施工单位、支付 工程款等方面为他人谋取利益，非法收受人民币 1 万元，其行为触 犯了刑法第一百六十三条第一款的规定，构成企业人员受贿罪。

被告人曹军对公诉机关指控其利用职务便利，为他人谋取利 益，非法收受他人财物的事实予以供认，但辩称，其系企业工作人 员，其职务来源于股东会决议，不属于国家工作人员，其行为不构 成受贿罪，而构成公司、企业人员受贿罪。辩护人的辩护意见与曹 军相同。

南通市中级人民法院经公开审理查明：

1992 年 7 月，中国农业银行南通分行(以下简称南通农行)注 册设立了南通市兴隆房地产开发公司(以下简称兴隆公司)，性质为 集体所有制，公司注册登记材料载明注册资金为人民币1000 万元，其中，南通农行筹集信用合作资金 900 万元，南通农行工会筹集100 万元，但注册资金没有到位。南通农行为主管单位，工作人员除个别聘用的外，基本上是南通农行的原工作人员调动而来，工资 仍由南通农行发放，差旅费、招待费等在兴隆公司支出。

对于兴隆公司所需资金，南通农行确定了一个原则，就是不用 银行的钱，可以动用中国农业银行江苏省信托投资公司南通办事处 (以下简称信托公司)管理的信用社资金。自 1992 年 9 月至 1992年 12 月，在兴隆公司开发房地产过程中，信托公司陆续为兴隆公司代垫或者向其支付人民币 1000 万元，信托公司财务帐上记为兴隆公司暂付款。1992 年 12 月 21 日，信托公司将此前分别向如皋市信用联社、海安县信用联社筹集的共同资金各 500 万元，用于结转暂付款 1000 万元。1996 年 9 月，南通农行不再管理农村信用社。

同年 10 月，南通农行不再办理信托业务，其信托业务并入南方证 券，但原信托公司的债权债务由农行承受。1996 年，因国家政策限制银行兴办企业，对于已经兴办的，要求与银行脱钩。同年 3 月 20 日，南通农行与如皋市长江信用社、海安县大公信用社、南通农行工会签订转股协议，将其在兴隆公司的 500 万元股权转让给如皋市长江信用社，400 万元转让给海安县 大公信用社、100 万元转让给南通农行工会。由于二信用社实际已 经有资金 1000 万元被信托公司投入兴隆公司，故转股协议签订后并未进行相应的资金转移。至此，如皋市长江信用社、海安县大公 信用社和南通农行工会为兴隆公司股东，但如皋市长江信用社和海 安县大公信用社除在转股协议上签字、推举曹军任兴隆有限公司执 行董事兼经理，并在 1997 年12 月获得本息外，没有行使其他股东 权利。1997 年底，海安县大公信用社和如皋市长江信用社向南通 农行索要原信托公司借款，即后来转为对兴隆有限公司的投资部分。南通农行原来认为兴隆公司已经将信用社的钱还掉，结果得知 没有归还，即同意由农行归还，1997 年12 月 31 日，南通农行青年西路办事处退如皋市农业银行共同资金及利息 550 万元、海安县 信用联社共同资金及利息 590．72 万元。南通农行将该笔资金从当 年利润中核减，未做其他帐。

1993 年 5 月，兴隆公司与外方合资成立中外合资企业——南 通兴胜房地产开发有限公司(以下简称兴胜公司)。

1995 年 3 月，南通农行任命被告人曹军为南通农行住房信贷部副主任兼任兴隆公司副总经理，主持兴隆公司的全面工作。同年 4 月，兴隆公司委派曹军任兴胜公司董事长。

1996 年 3 月 27 日，兴隆公司股东推举曹军担任兴隆公司执行董事兼经理、法定代表人。同年 6 月，兴隆公司变更为南通市兴隆 房地产开发有限公司(以下简称兴隆有限公司)，法定代表人仍为曹 军。1997 年 4 月，南通农行聘任曹军为兴隆有限公司经理。

兴隆有限公司主要开发建设了南通农行的南通市农金科技培 训中心工程，即农行大楼。1992 年，南通农行决定建农行大楼， 筹建工作由办公室负责，在办公室下面设基建办。1996 年以后， 兴隆公司没有项目，南通农行党组研究决定将基建办与兴隆公司合署办公。建设资金由会计科管理，按进度从会计科拨付到基建帐户。由曹军具体负责使用。1996 年 2 月，南通农行与兴隆公司签订《联 合建设协议书》和《工程委托承包建设合同》，约定双方共同投资 建造南通市农金科技培训中心；南通农行将南通市农金科技培训中 心工程全权委托给兴隆公司发包建设，兴隆公司按工程造价的 1％ 收取管理费。在建设大楼过程中，南通农行会计科按照工程进度，适时将工程款拨给兴隆有限公司，资金紧张时兴隆有限公司就以自 己的名义向银行贷款，农行资金到位时再归还。

农行大楼竣工后，兴隆有限公司因没有年检，于 2002 年被工 商局吊销营业执照，其工作人员绝大多数回到南通农行，曹军被聘任南通农行金隆物业公司总经理。兴隆有限公司解散后帐上赢余 81 万余元转给管理农行大楼的南通农行金隆物业公司，因兴隆有 限公司仍欠银行贷款，其所拥有的兴隆城房地产剥离给长城资产管理公司。

1997 年夏至 2001 年底，被告人曹军利用担任兴隆有限公司法 定代表人的职务便利，在决定南通市农金科技培训中心工程施工单 位、供货单位、支付工程款等方面为他人谋取利益，先后收受他人 人民币 81．98 万元、港币 1 万元、欧米茄手表(价值人民币 1．25 万元)1 块和玉佛 1 件。

1998 年初，被告人曹军利用担任兴胜公司董事长、负责兴胜 大厦建设的职务便利，在决定施工单位、支付工程款等方面为海门 三建集团谋取利益，收受该集团梁贻伦人民币 1 万元。

2003 年 1 月，南通市人民检察院根据群众举报，以涉嫌犯受贿罪决定对被告人曹军立案侦查。曹军在被检察机关第一次讯问 后，如实交代了其受贿犯罪的事实。但群众举报曹军收受高某财物 的行为，经查不构成受贿犯罪。

案发后，侦查机关扣押被告人曹军的家庭财产共计人民币 130 余万元。

南通市中级人民法院认为，兴隆公司的注册资金系南通农行筹 集，属南通农行管理下的集体企业。被告人曹军原系南通农行工作 人员，被南通农行任命为兴隆公司副总经理，系受委派从事公务的 人员。但 1996 年 6 月兴隆公司改制为股份有限公司，股东变更为如皋市长江信用社、海安县大公信用社和南通农行工会，三家股东 一致推举曹军为兴隆有限公司执行董事兼经理、法定代表人，并办 理了工商变更登记手续。兴隆公司与南通农行脱钩后，曹军的经理 职务来源于股东的推举，南通农行于 1997 年 4 月依照管理习惯任 命曹军为兴隆有限公司经理，违背了《中华人民共和国公司法》及 兴隆有限公司章程有关公司经理产生的程序，不能成为认定曹军受 南通农行委派从事公务的依据，曹军不再属于受国有企业委派从事 公务的人员。根据南通农行与兴隆公司之间签订的委托建设协议， 二者之间形成委托代建关系。虽然南通农行基建办未被撤销，但基 建办的职能及职责并未明确，也无相关证据证实曹军被任命为基建 办负责人。曹军在基建过程中受贿是利用担任兴隆有限公司经理、 法定代表人的职务便利，其主体身份应是公司、企业工作人员。公 诉机关指控曹军系受委派从事公务人员的证据不足，曹军及其辩护 人关于曹军系公司、企业工作人员，不具有国家工作人员主体身份 的辩护理由成立，予以采纳。

被告人曹军利用担任兴隆有限公司经理、执行董事的职务便 利，为他人谋取利益，收受他人巨额贿赂，其行为构成公司、企业 人员受贿罪。曹军在涉嫌受贿犯罪被侦查机关审查时，主动交代司 法机关尚未掌握的全部犯罪事实，应视为自首，可从轻处罚。归案 后，被告人曹军积极退清赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民 共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第五十 九条第一款、第六十四条的规定，于 2003 年 11 月 27 日判决如下：

1．被告人曹军犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑七年， 并处没收财产人民币三十万元

2．受贿所得予以追缴，上缴国库。一审判决宣判后，曹军不服，提出上诉，南通市人民检察院亦提出抗诉，江苏省人民检察院支持抗诉。上诉人曹军对原审判决认定的犯罪事实无异议，但提出，其有投案自首情节，又全部退清赃款，应减轻处罚。南通市人民检察院抗诉提出，除收受梁贻伦的 1 万元外，原审判决认定被告人曹军为公司、企业工作人员不当，适用法律错误，量刑畸轻。

江苏省人民检察院提出，原审判决认定罪名错误，被告人曹军 在兴隆有限公司中的任职应属南通农行委派，应以国家工作人员 论，适用受贿罪的法律规定，对曹军应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。

曹军的二审辩护人提出，兴隆有限公司是依照公司法成立的，曹军的任职是股东推举的，检察机关认定曹军的任职系南通农行委 派没有依据，原审判决定性准确。

江苏高院经审理后认为，南通农行是兴隆有限公司的实际投资 人，对该公司进行了全面管理，如皋市长江信用社和海安县大公信 用社已经撤回对该公司的投资，只是公司的挂名股东。上诉人曹军 属于南通农行委派到非国有公司中从事公务的人员，应当以国家工 作人员论，其利用担任兴隆有限公司经理的职务便利，非法收受他 人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；上诉人曹军还利 用担任兴胜公司董事长的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋 取利益，数额较大，构成公司人员受贿罪，应予并罚。原审判决认 定曹军非法收受他人贿赂的事实清楚，证据确凿，但认定曹军在兴 隆有限公司的任职属于公司工作人员不当，定罪不准，应予纠正。南通市人民检察院及江苏省人民检察院所提抗诉及支持抗诉意见 成立，应予支持。曹军辩护人提出曹军系公司、企业工作人员的辩 护意见不能成立。曹军在涉嫌受贿犯罪被侦查机关审查时，主动交代司法机关尚未掌握的全部犯罪事实，应视为自首，可 从轻处罚；曹军归案后，积极退清赃款，可酌情从轻处罚。依照《中 华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民 共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第五 十九条第一款、第六十四条的规定，于 2004 年 12 月 8 日判决如下：

1．撤销江苏省南通市中级人民法院的刑事判决。

2．上诉人曹军犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财 产三十万元；犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行 有期徒刑十一年，并处没收财产三十万元。

3．对于上诉人曹军的受贿所得予以追缴，上缴国库。

(一)南通农行是兴隆有限公司的实际投资人，聘任曹军担任兴 隆有限公司经理，属于履行投资主体的权利。

兴隆有限公司源于兴隆公司，而兴隆公司是南通农行投资兴办 的，只是由于国家政策限制银行办公司，南通农行通过转制，要求 如皋市长江信用社、海安县大公信用社、南通农行工会作为兴隆有 限公司的挂名股东，但实际上，如皋市长江信用社、海安县大公信 用社、南通农行工会既没有投资，也没有行使股东权利；如皋市信 用联社和海安县信用联社“投入”到兴隆公司的 1000 万元，实际 上是南通农行利用其对信用社的管理关系动用的，在南通农行不再 管理农村信用社、两信用社索要原借款后，南通农行已归还该 1000 万元；南通农行对兴隆(有限)公司进行了全面管理，如公司的工作 人员基本上是南通农行的原工作人员，人事关系仍在南通农行，公司的管理层由南通农行聘任，工资仍由南通农行发放，在 兴隆有限公司被注销后，公司的工作人员绝大多数回到南通农行，曹军在兴隆有限公司解散后又被南通农行聘任为管理农行大楼的 金隆物业公司总经理，等等。因此，南通农行是兴隆有限公司的实 际投资人，有权委派曹军担任兴隆有限公司经理。

(二)投资主体委派有限责任公司经理与股东选(推)举公司执 行董事兼经理是两个不同的程序，不能因为有限责任公司经理须经 过股东会的选举程序而否认其受国有单位委派从事公务的性质。

根据公司法第五十一条规定，有限责任公司，股东人数较少和 规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会；执行董事可以 兼任公司经理。第三十八条规定，有限责任公司的董事由股东会选 举。1996 年 6 月，在兴隆公司改制为有限责任公司后，被告人曹军被股东推举为执行董事兼经理。因此，曹军担任兴隆有限公司经 理的职务源于股东的推举。但公司法第四十一条规定，股东会会议 由股东按照出资比例行使表决权。由于兴隆有限公司实质上是南通 农行出资设立的，南通农行对于聘任曹军担任兴隆有限公司经理具 有决定性作用。这种聘任，正属于刑法第九十三条第二款规定的“委派”。对此，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》 明确：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指 派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机 关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、 企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事 组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公 司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团 体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派 在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理 等工作的人员，应当以国家工作人员论。”需要说明的是，在国有 公司、企业转制过程中，国有公司、企业委派人员到其控股或者参股的公司中行使监督、管理国有资产的情况比较复杂，既有事前、事中的提名、 推荐、指派、任命，也有事后的认可、同意、批准、聘任等。委派的形式可以多种多样，依照何种程序、形式取得非国有公司的管理 职位，对于是否属于受国有单位委派的认定不具有决定性意义。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本 的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接 委派之外，其他公司的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者 董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐等出资者的权利。如果将依照公司法由股东依选举产生或者董事会聘任的非国有 公司中负责国有资本经营管理的人员一律不认定为受委派从事公务的人员，那么，将从根本上排除在刑事司法中认定受国有公司、企业委派从事公务人员的可能性。因此，只要经过了国有单位的委 派程序，并在非国有单位中履行组织、领导、监督、管理等公务性 的职责，就应当认定为受国有单位委派从事公务，不能因为被委派 人员能否担任相应的职务还需要根据公司法的规定由股东会选举或者董事会聘任，而否认被委派人员是受国有公司、企业委派从事 公务的性质。本案中，曹军接受国有企业南通农行的委派，担任兴 隆有限公司经理，并实际行使了管理国有资产的职责，应当认定为 刑法第九十三条第二款规定的受国有企业委派到非国有公司中从事公务的人员。

(三)在形式上，南通农行工会仍是兴隆有限公司股东，认定被 告人曹军是受国有企业委派到非国有公司中从事公务的人员，不存在法律上的障碍。

根据商业银行法第四十三条第二款关于“商业银行在中华人 民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”的规定，南通农 行投资兴办公司的行为具有违法性。但本案中，兴隆公司的转制行 为发生在商业银行法施行后不久，由于经济生活的复杂性，在南通农行通过违法操作，成为兴隆有限公司的实际投资人，已对兴隆有限公司进行全面管理，并且已归还两信用社 1000 万元投资款 的情况下，不能因其投资行为的违法性而否定曹军系国有企业委派 到非国有公司中从事公务的性质。同时，从形式上看，兴隆公司改 制为有限公司后，南通农行工会仍为公司股东，而南通农行工会是 南通农行的一个部门，南通农行聘任被告人曹军担任兴隆有限公司 总经理，可以认定为南通农行以工会名义依法行使股东的权利，认 定曹军为受国有企业委派到非国有公司中从事公务的人员，不存在 法律上的障碍。

综上，对于被告人曹军利用担任兴隆有限公司经理的职务便 利，在决定南通市农金科技培训中心工程施工单位、供货单位、支 付工程款等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物的行为，应当 以受贿罪定罪处罚。