本文作者
陆向辉
前言
办理电信诈骗，查明案件事实中的犯罪数额和情节，不仅与行为人的量刑有关，还直接影响行为人是否成立犯罪。从一般诈骗到电信诈骗，再到跨境电信诈骗，行为方式不断发生变化，隐蔽性提高，针对的群体从境内居民扩张到境外居民，危害性、影响力扩大的同时，也使侦查难度陡增。认定犯罪数额和犯罪情节越来越复杂，能够证明犯罪数额的证据也越来越难以收集，为了应对反诈的严峻形势，最高司法机关通过根据具体情况不断制定司法解释和司法解释类文件，为侦查、审查起诉、审理等各个环节提供操作指南，为解决证明难题提供技术帮助，也为办案实务中的司法认定进行约束。
随着犯罪集团化、组织化，犯罪数额难以查证的情况越来越多，诈骗组织内部出现更为精细的分工，流水线作业，伪装搭讪、培养感情、深入诱导、造假配合等分别有不同的人和群组完成，个人犯罪的数额若按照集团犯罪总额认定，责任太重罪行不符，具体的个人犯罪数额有难以查证，和他人进行分割。
为了解决难题，个人犯罪数额难以查证的，将“发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话次数和诈骗信息浏览次数”等推定认定“其他严重情节”入罪并适用“未遂”的刑罚规则。
跨境电信诈骗泛滥，大量的人员被成批抓获、遣返，侦办时发现“发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话次数和诈骗信息浏览次数”也难以查证，又制定了新规则，根据参与犯罪集团的时间长度和次数推定认定“其他严重情节”。
因为根据情节定罪量刑，起步就是三年以上十年以上的量刑区间，因此根据参与犯罪集团的时间长度和次数认定“其他严重情节”定罪入刑必须严格适用，明确适用范围和适用条件。推定规则的尺度越来越宽松，打击犯罪更加便宜，但也可能违反“罪刑法定”，尤其面对影响力大、范围广、人数多的跨境电信诈骗类案件，立法上对认定规则的变通、司法上对标准的失，贻害无穷。
本文根据最新的司法解释、文件和专业、权威解读，分析和理解“其他严重情节”规则的限定适用。
一、“其他严重情节”认定的演变
（一）《中华人民共和国刑法》
“数额巨大”和“其他严重情节”并列，法定刑升格为“三到十年有期徒刑，并处罚金”。
（二）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2011〕7号2011.03.01发布2011.04.08实施
“数额巨大”规定为“三万元至十万元以上”。
认定“其他严重情节”需要符合：“五种特定情形”＋诈骗数额接近“三万元至十万元以上”。
（三）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2016〕32号2016.12.19发布2016.12.19实施
“数额巨大”规定为“三万元以上”。
认定“其他严重情节”需要符合：“十种特定情形”＋诈骗数额接近三万元。
（四）《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（二）法发〔2021〕22号2021.06.17发布2021.06.17实施
应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，需要符合：
1.有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为。
2.诈骗数额难以查证。
3.一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的。
4.排除：有证据证明其出境从事正当活动的。
（五）《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》2024.06.26发布2024.06.26实施
应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，需要符合：
1.犯罪嫌疑人、被告人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，实施电信网络诈骗犯罪行为。
2.犯罪嫌疑人、被告人及所在犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额均难以查证。
3.一年内出境赴境外犯罪窝点累计时间30日以上或者多次出境赴境外犯罪窝点。
4.排除：有证据证明其出境从事正当活动的。
二、“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点”认定为“其他严重情节”的限制
2021年的6月开始，“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点”被认定为“其他严重情节”的可能情形之一。2024年6月，适用条件再次调整。司法实务中，常常忽略“累计时间30日以上”之外的其他限定条件。
为此，最高人民法院法官陈鸿翔、王肃之发表《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》解读，刊登在《人民司法》2024年第25期。对“其他严重情节”的适用做出特别说明。
（一）将“杀洋盘”诈骗列入打击范围。
（二）明确适用条件是“行为人必须存在1年内出境赴境外犯罪窝点累计时间30日以上，或者多次出境赴境外犯罪窝点的情形”。
（三）明确适用区间是“在无法根据犯罪数额定罪量刑时”，并且只能认定为“其他严重情节”，没有根据时间长度推定为“其他特别严重情节”的规定。
（四）强调允许行为人提出反证。行为人提供出境从事正当活动具体线索的，办案机关应当进行调查核实。
（五）适用范围必须是“行为人参加境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙，且犯罪集团、犯罪团伙及被告人的犯罪数额均无法查证”。并且强调“只要犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额能够查证，就不能适用本条”。
三、“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点”认定为“其他严重情节”限定条件各构成要件要素的严格限定。
（一）如何认定“犯罪数额无法查证”?
1.强调：应当依法查明“犯罪集团或犯罪团伙的犯罪数额及其成员个人的犯罪数额”。
2.能够查明犯罪数额的，应当按照共同犯罪的一般规则处理。所谓的共同犯罪的一般规则，即犯罪集团的负责人、主犯，按照全部数额认定犯罪数额，其他成员按照参与的犯罪认定犯罪数额。
3.如果犯罪集团的犯罪数额能够查明，成员个人的犯罪数额无法查明，按照主从犯的认定规则处理，比如主犯按照全部犯罪数额认定，其他成员按照主、从犯的认定和处理规则进行处理：考虑地位作用、参与时间、与犯罪事实的关联度、主观恶性和人身危险性等，准确认定罪责。
4.如果犯罪集团的和成员个人的犯罪数额均“难以查证”的，才应适用本条的规定。体现出该规则的“后置性、补充性”。
以上四个步骤是递进的关系，不是并列关系，需要经依法侦查，达成“难以查证”的条件，才能适用推定规则认定为“有其他严重情节”，这个规则的适用对于刑事辩护非常重要。
1.被认定为“有其他严重情节”直接适用升格的法定刑量刑区间。无法适用诈骗罪的一般量刑区间。
2.如果被认定为“有其他严重情节”，不再认定未遂犯，不适用未遂犯的处罚规则。
3.即使在认定“有其他严重情节”之后再适用从犯予以从轻或者减轻处罚，量刑起点也是在三年到四年之间。
（1）对于一般按照上级要求从事最为底层、简单机械的拨打电话、发送信息行为的人，按照“有其他严重情节”计算量刑，难以做到罪刑相当。
（二）如何认定“犯罪窝点”？
“犯罪窝点”，是指实施电信网络诈骗犯罪活动的作案场所；同时结合实践对“犯罪窝点”的范围予以适当扩大，指出为招募电信网络诈骗犯罪团伙而建设，或者入驻的主要是电信网络诈骗犯罪团伙的整栋建筑物、企业园区、产业园区、开发区等，都可以认定为“犯罪窝点”。即犯罪窝点需要符合下列情形之一：
1.实施电信网络诈骗犯罪活动的作案场所；
2.为招募电信网络诈骗犯罪团伙而建设；
3.入驻的主要是电信网络诈骗犯罪团伙的整栋建筑物、企业园区、产业园区、开发区。
“犯罪窝点”是根据“时间长度”确定犯罪情节的构成要件要素，需要认定审查、严格认定。办案单位需要利用证据证明指控的园区符合以上三个特征之一，属于“犯罪窝点”。
（三）30日的起算节点和计算规则
“30日”以行为人实际加入境外诈骗、敲诈勒索等犯罪窝点的时间起算。实践中被告人进入、离开窝点的时间，与其出境、入境时间有一定差距，不宜直接以出境、入境时间作为认定其在“窝点”时间，而应当尽量查明实际加入脱离跨境电信网络诈骗犯罪窝点的时间。
实践中大部分行为人是以偷越国（边）境的方式出境，有的在与“蛇头”见面后即上交手机等通讯工具，有的是以翻越边境物理隔离带的方式出境，离境时间、进入窝点时间缺少客观证据证明的情况，考虑到有的案件中实际加入境外犯罪窝点的时间难以查证，本款规定可以以出境时间作为进入窝点时间，但是应当扣除合理的路途时间；对于出境时间也无法准确查明的，可以以其各类轨迹最后消失的时间扣除合理路途时间后综合认定，并规定合理路途时间可以参照乘坐公共交通所需时间认定。此外，考虑到根据第2款认定进入窝点时间存在推定因素，对于行为人提出合理辩解并查证属实的，可以予以扣除，尽量查明行为人在窝点停留的准确时间，避免作出不利于行为人的不当认定。
（四）是否按照“未遂”认定?
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、《电诈意见一》第2条第4款在规定依据发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话次数和诈骗信息浏览次数认定犯罪时，均明确“以诈骗罪（未遂）定罪处罚”。
《跨境电诈意见》第7条，还是《电诈意见二》第3条均仅规定“以诈骗罪依法追究刑事责任”，未规定相关行为系未遂犯。
解读者给出的理由是：从性质上看，这些人员所参与的犯罪集团、犯罪团伙一般均向大量群体实施诈骗，且被害人往往不止一人，无论第6条还是本条均是依据情节对相关行为人进行全面评价，依法定罪量刑，因此在审判时应注重对立法、司法规定进行精准解释，使之契合犯罪的真实形态。从实践情况看，考虑跨境犯罪证据具有特殊性，如果根据在案证据可以认定行为人参与实施多起或多次实施电信网络诈骗犯罪，且所在的境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙已经实施犯罪一段时间，只是具体的犯罪数额无法查证，这种情况下不宜认定为犯罪未遂。
结语
办理跨境电信诈骗类案件，司法机关根据最新的司法解释，取证和方式方法随着认定标准的变化做出调整，要件要素也有所改变，但在解释和应用时，还需要慎之又慎。辩护律师在审查案件和制定辩护方案时，更需要明察秋毫、洞若观火。
陆向辉，北京京都（上海）律师事务所律师。中国人民公安大学刑事侦查学专业，在公安机关刑事侦查岗位工作十四年，转岗做专业刑事律师七年，接受委托为当事人提供刑事辩护、诉讼代理、控告申诉等法律服务。擅长利用调查取证、收集证据能动辩护，充分保护当事人的诉讼权利，合理利用辩护权、控告、申诉权开展进攻型辩护。有多起疑难复杂案件获得不批捕、不起诉、无罪的结果。