未经批准转让划拨土地上的房屋，该咋处置 | 以案说法

2010年，甲将房改房卖给乙，只办理了房产过户登记手续，但没有办理土地证过户登记。2016年，乙又将房子卖给丙，丙申请办理转移登记，不动产登记机构要求办理房地一体的不动产登记。因原土地证还是甲的名字，登记人员要求甲、乙和丙一起到现场办理不动产转移登记。丙不服并对不动产登记机构提起行政诉讼。

不动产统一登记前实行各职能部门分散登记制度，房产证由房产主管部门登记发证，土地证由土地主管登记发证。2015年，国务院要求将土地、房屋、林权、海域等不动产登记职责统一由原国土资源部门行使，并颁布了不动产登记暂行条例，由不动产登记机构统一开展土地、房屋等不动产的登记。2016年以来，各地依法开展不动产登记职责和机构整合，将不动产登记职责统一到各地自然资源主管部门。本案所述情形发生在统一登记前，各登记机构实行分散登记，加之城市中房屋的价值较高，普通群众缺乏法律意识，为了省事或者省钱只办理了房屋过户登记，没有办理土地过户登记，从而出现了房屋和土地不同时办理转移登记、土地和房屋权利人信息不一致的情形。如果购房者再次出售房屋，会让权利关系变得更为复杂。

房屋和土地在我国法律中被视为不同的物，应当一并处分。民法典确定了“地随房走”和“房随地走”的原则，其目的就在于让土地使用权人和地上物所有权人保持一致，有利于权利行使，避免纠纷。不动产统一登记全面落地实施后，分散登记时的历史遗留问题逐步显现，特别是房地权利人信息不一致导致权利人无法行使权利的情形较多。2017年，原国土资源部办公厅下发《关于全面排查不动产登记“中梗阻”问题的通知》，要求对于历史遗留问题，要本着尊重历史、面对现实、信守政府承诺、维护群众合法权益的原则，将登记发证与处理历史遗留问题分开，只要权利人拥有合法的权属证书，应及时办理不动产登记。各地出台的化解不动产登记历史遗留问题的文件提供的解决方案也基本一致：因未及时申请办理土地转移登记、原权利人下落不明等原因无法提供原土地使用权证，现房产权利人可申请房地一体的统一登记。经核查后，权利人出具承担有关法律责任的承诺，由登记机构登报公告原土地使用权证作废后再为权利人办理房地统一登记手续。

但2017年最高人民法院的一起判例让这种做法出现了不确定因素。在毛某诉南京市政府、南京市国土资源局为一审第三人吴某审核颁发国有土地使用权证一案中，再审审查与审判监督行政裁定书〔（2017）最高法行申2625号〕认为，因房屋买卖而引起国有土地使用权一并转让的，应当由转让人和受让人共同向土地管理部门申请土地权属变更登记。南京市政府在毛某未参与的情况下，依吴某单方申请为其办理土地变更登记并颁发国有土地使用证，违反了上述相关法律法规的规定，二审法院认定构成程序违法，并无不当。但涉案土地使用权权属于依法应予进行变更登记的情况，该土地变更登记行为的内容符合法律规定，且并未侵害毛某实体上的合法权益。二审法院对南京市政府颁证行为的效力予以保留，并无不当。此案可以说是综合考虑了各方因素作出的相对平衡的裁定，登记机构出于便民利民的考虑作出的这种敢于担当的做法，依然有合法性风险。

直到2021年，自然资源部下发《关于加快解决不动产登记若干历史遗留问题的通知》，要求加快化解国有土地上已经出售的城镇住宅的历史遗留问题，解决因历史遗留问题导致的不动产“登记难”。文件明确提出，对关于原分散登记的房屋、土地信息不一致问题的处理方式，即因房屋所有权多次转移、土地使用权未同步转移导致房屋、土地权利主体不一致的，经核实权属关系变动清晰且无争议的，可以根据规定程序由房屋所有权人单方申请办理房地权利主体一致的不动产登记。至此，才算是给上述做法提供了合法性的依据。

划拨用地具有无偿性和用途特定性等特点，其设立是通过行政许可完成的，若允许未经批准自由流转，将导致国家收入流失以及土地用途变更等后果，损害了国家利益和社会公共利益。故划拨建设用地使用权应属于民法典规定的“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物”。根据城市房地产管理法的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》（以下简称《查处规程》）明确，未经批准违法转让以划拨方式取得的国有土地使用权属于非法转让行为，应当按照土地管理法第七十七条的规定，进行没收或者拆除。

房改房、经济适用住房等在划拨地上建设的房屋，转让时应当报经政府批准，并办理协议出让手续，补交划拨转为出让的土地出让金，不能适用上述地随房走、房随地走的原则，当然也不能作为历史遗留问题直接适用单方申请的形式，否则不但违反法律规定，还会导致国有资产流失。

《国土资源部关于已购公有住房和经济适用住房上市出售中有关土地问题的通知》中明确，土地出让金由购买方缴纳，为简化程序，已购公有住房和经济适用住房所在宗地为划拨土地的，只在同一建筑内第一套房屋上市交易时，购买方与土地行政主管部门签订土地使用权出让合同，其他各套房屋可以直接上市交易并办理国有土地使用权转移登记，不再办理审批手续，相当于由第一套上市交易的房东代表所在宗地所有房屋业主签订划拨土地转为出让土地申请审批手续，并签订出让合同，由购房人补交本房屋所在宗地分摊份额的土地出让金。

行政处罚法明确了违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。但违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本条是指行政机关追究违法行为当事人的行政法律责任的法定有效期限。违法行为已经超过追责时效期限的，不再追究行政法律责任。所谓“违法行为有连续或者继续状态的”，是指连续行政违法行为或继续违法行为。连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。因此，如何判断违法转让行为的性质关系到追责时限。

按照城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。依据城市房地产转让管理规定的规定，房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。可以看出，作为转让方式的买卖、交换、赠与等行为，是一时性的行为，与非法占地行为这样的持续性行为有本质的区别。因此应当按照行政处罚法的规定，从违法行为发生之日起计算，适用二年的追责时限，具体违法时间可以依据双方签订买卖、赠与等合同时间认定。行政机关在处罚违法转让划拨用地使用权时应当注意，违法转让土地行为不能仅以签订转让合同或者协议、支付转让价款予以认定，还应当确认受让方是否实际接收、占有、控制土地。由于划拨用地转让行为属于私下行为，比较隐秘难以发现，如此一来就可能导致非法转让划拨用地的违法行为超过追责时限，无法予以处罚，影响社会公平。

原国务院法制办公室在给湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函中明确，行政处罚法规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意、连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。行政相对人将划拨地或地上房屋非法转让给多人，是基于非法转让土地的故意、连续实施的多个独立的违法转让行为，触犯的是土地管理法关于违法转让的条款。行为人出于同一违法故意，具有时间、空间上的紧密关联性，且侵害同一法益的，行政机关可以认定该非法转让的行为存在连续状态，从最后一次违法转让行为终了之日起计算所有违法转让行为的追责时限。

违法转让划拨地上房地产的行为，同时违反了土地管理法和城市房地产管理法的规定。两部法律层级一样，都有相应的行政处罚条款，但对违法转让的处理规定不同，从而发生法条竞合。在行政法领域，法条竞合是指一个行政违法行为同时符合多个法条规定的情形，需要从中选择适用的法律规范。

土地管理法没有区分划拨土地未经批准转让和其他违法转让情形，规定对违法转让行为，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得，可以并处罚款，与城市房地产管理法规定一致。但是，对将农用地擅自改为建设用地并新建建筑物和其他设施的，依据是否符合土地利用总体规划区分对待，对不符合的限期拆除，符合规划的，没收在非法转让土地上新建的建筑物和其他设施。这项处罚措施是针对非法转让土地的受让方作出的。对于未经批准即将房改房、经济适用房等划拨地上房屋进行转让的行为，实际上每一次转让都构成违法转让、不能适用房地一体转移的原则。违法转让土地中的受让者将土地再次转让给他人，即再转让土地的，对每个环节的违法转让行为都应当予以处罚。因此，如果按土地管理法没收并罚款，未经批准进行转让的事实依然存在，并未消失。只有涉及擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违法将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的违法转让行为，方可按照土地管理法第八十二条规定，责令限期改正。

《查处规程》规定，未经批准，违法转让以划拨方式取得的国有土地使用权，属于违法转让。笔者认为，涉及房地产转让的，优先适用城市房地产管理法和城市房地产开发经营管理条例，其他违法转让情形，优先适用土地管理法，即划拨用地未经批准没有建设即转让的，适用土地管理法进行处罚；如果已经建设形成房地产进行转让，应当按照城市房地产管理法规定，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。

（作者单位：福建省自然资源厅自然资源开发利用处）

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来源：《中国自然资源报》

作者：石晨谊

文字编辑：刘超

新媒体编辑：刘川

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