张思嘉
近日，张思嘉律师接受委托担任马某辩护人，对案件精准定性并出具辩护意见后，检察机关依法采纳该辩护意见，对马某做出不起诉决定。
2024年1月，马某以办理贷款为目的，向他人提供自己的银行卡，后对方以“刷单”为由诱骗被害人向该账户转入1万元。马某使用手机银行按照对方指示转账时，发现卡内资金无法转出，遂前往银行咨询，被告知银行卡被管控，银行拒绝给其取现、转账，马某又向其朋友咨询后被告知可能是电诈赃款，让其不要动该钱款，马某遂拨打110报警称银行不配合取款，民警出警后向其宣传反诈知识，并向其出具接处警单一份。马某仍于次日持接处警单到银行将1万元取走并挥霍，公安机关以盗窃罪对马某立案侦查。
审查起诉环节，犯罪嫌疑人家属委托张思嘉律师担任马某辩护人。接受委托后，律师依法阅卷并会见当事人，出具书面辩护意见，多次与检察官沟通，参与认罪认罚从宽协商，以有效辩护依法维护当事人权利并实现当事人利益最大化。
（一）精准定性，改变定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪
法律适用即定性问题决定案件的走向。司法实践中，就侵财类犯罪，检察机关贯彻落实宽严相济刑事政策，履行起诉必要性审查职责时，往往划定一个数额标准，决定是否提起公诉。本案公安机关以马某涉嫌盗窃罪移送审查起诉，犯罪数额1万元，不起诉不符合当地检察自由裁量权司法检察政策。履职过程中，律师查阅相关刑事判例，结合刑事法理论，从法理、实务两个角度，提出本案应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，并多次与承办检察官充分沟通，检察机关最终采纳律师关于案件定性的辩护意见。
盗窃罪是转移占有的侵财类犯罪，即变他人占有为自己占有，改变占有的行为方式为窃取。根据《个人存款账户实名制规定》等相关行政法律法规，银行卡需本人实名登记并使用。就银行卡内的资金而言，在名义持卡人和银行的法律关系中，存款债权始终由名义持卡人占有，一旦有资金进入卡内，名义持卡人即形成对资金法律和事实上的财物占有关系。行为人拒不交出或拒不退还的，行为的实质是公然据为己有，不具有秘密性，不符合盗窃罪的客观构成要件。最高法第936号指导案例（将银行卡借给他人后，挂失并取走卡内资金的行为如何定性）也明确，盗窃罪是转移财产控制权的犯罪，对于自己实际控制的他人财物一般不能成立盗窃罪；犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。
本案从客观行为看，占有状态的改变系因电信网络诈骗犯罪行为引起，与马某无关；转入马某银行卡内的1万元钱款自始被马某占有并控制，不存在转移占有的问题。从主观故意看，将卡内资金占为己有的犯罪故意产生于占有之后，故马某的行为不构成盗窃罪。
本案马某在所谓的“贷款公司”将钱转入其银行账户之前，并不明知该钱款系电信网络诈骗被害人转入的钱款，马某与电信网络诈骗犯罪行为人之间不存在共同犯罪的主观故意，不构成共同犯罪。但从整个犯罪发生的过程看，马某经向其朋友咨询后被告知可能是电诈赃款；拨打110报警，民警出警后向其宣传反诈知识。马某在主观上明知该1万元系电信网络诈骗涉案资金的情况下，仍取现后用于消费，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（二）调查核实，依法认定马某的行为构成自首
阅卷过程中发现，本案起诉意见书认定马某系被传唤到案，未认定是否构成自首；侦查卷宗证据材料中，到案经过未具体写明系电话传唤还是书面传唤。由于普通刑事犯罪案件中，司法实践一般认为，经电话传唤到案的，应认定为自动投案；到案后即如实供述主要犯罪事实的，构成自首。会见当事人时，辩护人针对性问到归案的情况，马某称系公安机关民警电话通知其到派出所。辩护人在与检察官沟通时，反映这一情况并申请检察机关依法向公安机关进一步核实马某归案的具体过程。经检察机关沟通，公安机关补充出具情况说明，证明马某系被电话传唤到案。进一步阅卷发现，马某在归案后的第一次讯问笔录中，即全面如实供述了从提供银行卡到发现卡内转入资金，后经咨询后取现用于日常消费的整个过程。据此，辩护人出具意见认为，马某经公安机关电话通知即主动到案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可从轻减轻处罚。检察机关依法采纳该辩护意见。
（三）全面履职，积极说服马某家属赔偿被害人经济损失
电信网络诈骗案件中，上游犯罪往往尚未查处，导致被害人经济损失不能得到弥补，社会矛盾不能得到化解。从法理上分析，为维护被害人的合法权益，掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人亦应承担相应的赔偿责任。从法律规定看，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。本案马某明知银行卡中款项系犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，非法处置了被害人财产，应当承担退赔责任。会见当事人时，辩护人向其阐释了相关法律规定及司法判例，其主动表示愿意退赔；与家属反馈并说明退赔的法律效果，积极联系本案被害人，最终，被害人出具书面谅解书，并建议司法机关对马某从轻处罚。
经律师有效辩护，检察机关认为，马某实施了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规对马某做出不起诉决定。
作为律师，案件无大小，都应该全力以赴，一方面挑战自己，一方面维护当事人最大的权益。
张思嘉，北京市京都律师事务所律师，京都食品药品法律研究中心副主任，《法治日报》律师专家库成员，中阿技术转移专家咨询委员会委员，宁夏民建社会与法制委员会委员，宁夏法规政策性别平等评估专家，宁夏网络安全和信息化法律专家，中卫市仲裁委员会仲裁员。专注：于刑事辩护与代理、刑事合规审查与体系建设、刑事控告、刑事危机处置、刑事法律顾问、企业刑民交叉案件风险防范、房地产开发、建设工程领域。