“立法学经典译丛”上新 | 《立法法理学：立法中的实践理性》

商务印书馆

2024-11-04 19:38发布于北京

本书是一部兼具深度与广度的立法学研究作品。作者从法律主义的形而上学根源探寻，深入剖析唯名论等相关理论，探讨语境中的个体、理性与自由，构建起坚实的理论框架。通过分析强法律主义及立法缺席理论，剖析其策略与思维模式，从强法律主义转向立法法理学，探讨权衡正当化理论，聚焦立法法理学的原则及其与权力所负之义务的关系。本书逻辑严谨，内容丰富，为读者呈现了法学领域多维度的深刻思考，是法学研究者与爱好者不可错过的立法学理论研究之佳作。

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— 立法学经典译丛 —

立法法理学

立法中的实践理性
﹝比﹞吕克 · J. 温特根斯  著

姜廷惠、陈一宏 译

ISBN：978-7-100-23571-6

定价：98.00元

页数：532

装帧：平装

商务印书馆 2024年10月新书


探讨立法者应如何立法的法理学集大成之作

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引言（节选）


节选自《立法法理学：立法中的实践理性》，第1—10页。

当前的法律理论是以法官在现代法律体系中居于主导地位为前提的。尽管这一变化对于人们很好地理解法律意义重大，但在很大程度上忽略了立法者的作用，因而未能将立法研究理论化。法律理论常常将法律理解为“就在那儿”(just there)，并在其理论工作中将法律限定为“既定的"(given)。这种观点认为法律是政治决策的结果。但从某种程度上说，法律一旦生效，就会奇迹般地与政治分隔开来。因为政治这一领域是不纯洁的(impure)——它不像推理和决策中的法律那么“中立”与“客观”。
本书对法律和立法采取了不同的观点，为法律的理论思维提供了一种完全不同的思路。本书认为，立法中的实践理性其实贯穿了整个立法过程。与法理学相对应，本书想要建立的是“立法法理学”，这是一种与法律制定有关的法律理论。法律从何而来？那种认为法律与政治分离的理论，其前提为何？立法者在立法过程中要受制于宪法，这种论断到底意味着什么？立法者是否需要遵守宪法规则？宪法的作用是否应该仅仅被限定为一个政治问题？
这些问题乍一看似乎颇令人费解，那么，当代法律理论为何没能认真地对待立法呢？要知道，在西方民主的公共话语中，立法的数量和质量早已成为中心话题。人们常常抱怨立法数量一直在呈指数级形式增长，立法质量却在惊人地下降。毫无疑问，当代民主国家必须摆脱如今的这种困境。通常，我们会认为，政治属于权力领域而非理性领域。政治决策是通过投票做出的，它所代表的是政治利益，而非更好的论证与主张。因为所代表的利益决定了议员们将如何投票。政治是一种权力游戏，其结果是妥协，正是这种妥协后来变成了立法或者制定法的结构。权力游戏有其自身的逻辑，因这种逻辑而产生的结果，在大多数情况下比这种逻辑的其他任何形式都重要。
本书反对这种与政治本质及其结果即立法有关的一般认识。我们提供的是一个新的视角，我称之为“立法法理学”；它认为立法或者规章制度是一种理性创造，因此属于立法中的实践理性。在进行这种描述时，我运用了普遍适用于当前法律理论和法哲学中的研究方法、理论洞见和研究工具。此外，本书也将某些过去只用于处理司法解释和法律适用的工具开发出了新的用途：立法者创制法律。
在这种新方法下出现了很多新的问题，比如规范的有效性、规范的意义、法律系统的结构等。传统上，这些问题要从法官的角度来看待与处理。然而，当我们将注意力从法官转向立法者时，却出现了同样的问题，不过其方式稍稍有些不同：立法者将在什么意义上必须考虑法律秩序的系统性？什么样的规范可以称得上是有效的？当然，这只是其中的一些问题而已。
正式提出这些与立法功能有关的问题是很重要的，回答这些问题时则需要借助于法律理论中的哲学基础。实际上，在本书中，我认为在当代法律理论和法哲学研究中，立法者容易被忽视这一点都不让人意外，尽管立法在现代民主国家中的重要性是毋庸置疑的，但出现目前这种令人遗憾的状况也并不奇怪。对此，我的判断相当明确：立法者之所以会被忽视，原因就在于几十年来法律推理中一直存在着一种法律主义(legalism)。多少年来，我们一直教导律师们说，只要涉及立法，那么其背后必定都存在着一个主权者，一切立法行为背后也必定存在着一个合法性( legality)问题。
这些面纱使得我们忽视了对与规则制定有关的替代性理论进行反思的可能性。在讨论替代性社会调节方式时，主权者要保持沉默，主权者是沉默的主权者。
不妨想想这些熟悉的场景：规则是由主权者制定的；规则或者有效，或者无效；假如规则是有效的，那它就必须得到遵守；对那些不服从规则的人，国家可以采取合法的强制措施。在这种线性展示的情景中，法律的功效、效果、效率或者理性的可接受性等问题，其实都没能出现在上述系列问题中。
是时候超越这种对政治权力基础问题所做的简单解释了，即便这种解释相当有影响力，我们也不应该一直沉溺其中而不考虑以一种新的方式将其往前推进。现在，我们必须重新思考立法权，同时还要就主权者这一概念阐述一种新的观念。
本书探讨的是立法理论的基本框架，即“立法法理学”，它是一种理性且具原则性的立法理论。理性立法研究的重点在于，我们要探究在法律规范创立的过程中实践理性究竟扮演了什么角色。在这种研究中，规范制定者不仅要扮演好政治角色，同时还要扮演好法律角色。
我说过，法律推理中的法律主义，需要为我们忽略了立法理论中的立法者这一做法负起责任。法律主义有其哲学前提，我们不能在没有深入探讨这一前提时就立意将其根除。早期的现代性为我们提供了一个权力光谱，用以解释为什么为社会语境中的法律提供了存在空间的理性立法理论的缺失绝不是一个偶然事件。除非对法律的基础概念和主体、理性以及自由本质的核心假设，还有法律权威的深层根源进行非常深入的探讨，否则我们无法改变当前的法律思维范式。
…… ……
立法法理学是对法律主义的批判，它建立在对理性、主体与自由进行语境闸释的基础上，它的焦点在于立法中的实践理性这一问题。在对立法中的实践理性进行描述时，首先需要区分两个问题：一个是正当性，另一个就是正当化(legiimation)。正当性是说，由主权者颁布的规范具有一种非语境化特征，它的合理化在事实上具有无可争辩性。上述这种观念非常适于用来阐释强法律主义。这里提到的正当化，指的是主权者积极为规范辩护(active justifcation)的过程。对自由的组织有两个不同的基础，一个是规范，另一个则是主体的自我调整式互动。而正当化就是要说明为什么以前者为基础会比以后者为基础更加合理。这是立法法理学的基本前提。立法法理学将立法做了两种区分，一种是作为成果的立法，另一种是作为过程的立法。
…… ……
我们前面已经说过,立法法理学的原则是将自由理念具体化，但这种具体化其实还可以更具体些，这就是规范制定者的义务。为某些规范提供正当理由，是对规范制定者提出的要求；据此，我们可以为规范制定者确定一些义务：发现相关事实、发现问题，衡量与平衡备选方案，展望或考虑未来状况，监督已颁布的规范、追溯、审查。要求规范制定者履行这些义务，是为了向公众展示他们是如何制定那些正在颁布实施的具体规范的。
规范证成的要求、立法法理学的原则，以及规范制定者相应的具体义务等，都属于本书所要讨论的问题，而且这些问题都需要得到宪法法院与行政法院的理性控制。不过，这种理性控制的过程并不会对立法过程中的政治或者价值选择产生什么影响，它关注的焦点主要还是规范制定者基于立法法理学原则提出的那些具体主张。
立法合理性这一方法，为当前立法所面临的问题开辟了一个新的研究视角。这里提到的所面临的问题主要是指，在大多数欧洲民主国家中，法律的数量正在以几何级数形式增长，但立法质量却在不断下降。规范制定者除了需要认真考虑自己创立规范这一行为的必要性之外，还要想办法证成自己的规范。立法法理学有能力为提高立法质量做出自己的贡献。提高立法质量是立法法理学的主要目的，而质量的提高无疑会减少立法规范的数量，因为好的规范所需要的矫正、调整和改变也会比较少。根据立法正当性这一前提条件，规范制定者在立法中要运用实践理性。除此之外，他们还要表明自己在将法律主体看作道德行动者时会更加严肃，因为他们所支持的是具有正当理由的法律义务。通过这一过程，立法法理学扩展了立法理论的领域，从而将可以进行理性控制的立法活动也囊括其中。立法往往被看成是一种政治游戏。从上述内容就可以看出，本书提出的立法法理学将为立法提供一个更深层的正当理由，以逐渐将它从政治游戏中拖曳出来。人们常常呼吁，立法者要为其制定规则的行为进行说明解释，这就是论辩正义。立法法理学可以将立法与论辩正义这种理论模式结合在一起。从这个角度说，立法法理学研究将对当代民主所面临的困境产生实际影响，因为它强调立法者须对立法负有责任，这已经超出了纯粹的政治考量的范围。

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内容简介


当前法律理论的前提是法官在现代法律体系中居于主导地位，往往忽视了立法者的作用。本书则从立法者的视角出发，认为立法是一种理性创造，试图建立起“立法法理学”，探究实践理性在立法过程中扮演了什么角色。作者通过分析亚里士多德、笛卡尔、霍布斯、哈贝马斯等从古至今众多思想家的法哲学思考，在学理上阐明了“法律从何而来”“立法者应该如何立法”等重要问题，可谓近几十年来以立法为核心的法理学研究的集大成之作。

目录（滑动阅读）


引言 

第一章 法律主义的形而上学 

一、引言
二、唯名论形而上学
三、唯名论的哲学版本与神学版本
四、唯名论的神学版本
五、全能、世界的偶然性，以及人类认知
六、全能、意志的漠不关心，以及人类行为
七、法律主义的形而上学
八、立约理论
九、总结

第二章 语境中的个体

一、笛卡尔的研究
二、笛卡尔的主体
三、对“我思”的批判
四、自我-观念和作为实践的主体间性：象征
五、难以捉摸的自我
六、自我与他人
七、互动、意义和冲突
八、冲突也是互动：法律是一种替代方案

第三章 语境中的理性 

一、亚里士多德与笛卡尔
二、理性谬误和认识论哲学
三、对笛卡尔理性的批判
四、语境中的理性：观众
五、谁在害怕实践理性?
六、理性、合理性与有限理性

第四章 语境中的自由

一、自由和唯名论
二、笛卡尔的观点：自由、知识、道德与政治
三、霍布斯：政治唯名论
四、自由：概念和观念
五、语境化的自由
六、自由和法律框架

第五章 强法律主义或者立法缺席理论

一、引言
二、强法律主义是一种策略
三、强法律主义是一种思维模式
四、被掩盖的工具主义
五、主权、国家和国家主义
六、强法律主义、法律和法律科学
七、19世纪的法律体系和法律科学
八、罗马法和德国私法的融合
九、法律科学强化了强法律主义

第六章 正当性与正当化——从强法律主义到立法法理学 

一、通过代表获得正当性
二、正当性和正当化链条
三、强法律主义与正当化的委托理论
四、政治领域的运作：立法
五、权利
六、主权：正当化链条中的黑箱
七、法律主义与立法
八、从强法律主义到立法法理学：权衡正当化理论
九、对权衡正当化理论的进一步探讨

第七章 从委托到权衡：立法法理学的原则

一、术语的澄清 
二、立法中的实践理性：作为立法法理学第一原则的融贯性原则
三、作为立法法理学第二原则的替代性原则
四、立法中的时间:时效性原则
五、规范强度必要性原则
六、语境中的立法法理学原则

第八章 立法法理学与权力所负的义务：理性立法的立法法理学审查

一、引言
二、权力所负的义务
三、立法者的理性和立法的具体情形
四、立法法理学和立法者的义务
五、对立法者义务的审查

参考文献

索引

作译者简介


吕克·J.温特根斯（Luc J. Wintgens），比利时鲁汶大学教授，曾长期担任法学院院长，研究领域为立法法理学、法哲学、自然法和实证主义等，是立法法理学的主要奠基人。
姜廷惠，法哲学博士，中国政法大学法学院副教授，中国法学会立法学研究会会员，中国法律语言学研究会会员，著有《立法语言模糊性研究》，译有《立法法律与程序》。
陈一宏，中国政法大学2023级博士研究生，主要研究方向为宪法学和立法学，曾发表法学论文及译文多篇，参与编写《大学生法治教育读本》。




“立法学经典译丛”已出书目


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《立法的经济学》（The Economics of Lawmaking）是一本以经济学理论和模型研究立法问题的著作。全书共分为四大部分，分别探讨了成文法、判例法、习惯法和国际法领域的诸多立法问题，例如立法的最佳时机、立法的成本、习惯法的形成、国际条约的创设与批准等。本书以经济学中的“理性人”假设、成本-收益理论、效率原则等为基础，分析了在立法过程中所体现的经济学规律及其影响，为读者理解立法法理学提供了新的独特视角，也为实践中如何更好地立法提供了理论指导。


立法法理学是一门“从法律理论的角度研究立法问题”的学问，也是一种研究立法问题的新路径。本书收录了在第四届比荷卢-斯堪的纳维亚法律理论研讨会上发表的十篇有关立法法理学的论文以及一篇导读性质的文章。这些文章主要探讨了立法与理性、法律的数量与质量、法律的可预见性与灵活性、立法中政治与法律之间的关系等学理性问题，以及如何制定欧盟法、如何利用信息技术完善立法、如何评估立法等实践性问题，呈现了立法法理学的主要内容和研究方法。


本书是一本关于美国法律制定程序的经典著作，详细介绍了美国立法的各种程序、可能遇到的问题、可以采取的措施等内容。本书贴近现实的风格和通俗生动的语言能够帮助读者拨云见日，透过纷繁复杂的表象，看到美国立法程序的实质。



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