雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性

自诉人朱绚丽，女，汉族，1980 年 11 月 29 日出生，系佛山 市禅城区红太阳不锈钢加工厂业主。

被告人张建忠，男，1970 年 7 月 25 日出生，汉族，高中文化， 原系佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂司机。

自诉人朱绚丽以被告人张建忠犯侵占罪向广东省佛山市禅城 区人民法院提起自诉。

广东省佛山市禅城区人民法院经公开审理查明：

2003 年 2 月 20 日上午 8 时许，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂(以下简称红太阳加工厂)司机的职务 之便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币 87840．2元 的不锈钢卷带送往本市源鸿福不锈钢制品有限公司之际，将该批货 物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款 40000 元逃匿，后被抓获。

另查明，红太阳加工厂的注册性质系个体工商户，投资人为朱 绚丽。

佛山市禅城区人民法院认为：被告人张建忠将代为保管的自诉人价值 87840．2 元的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还， 其行为已构成侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条 第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：被告人张建忠犯侵占 罪，判处有期徒刑一年；缴获的赃款 40000 元返还给自诉人朱绚丽。

一审宣判后，自诉人及被告人均没有提出上诉，判决已发生法 律效力。

(一)个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体 

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务的便利，将本单位财物非 法占为已有，数额较大的行为。可见，职务侵占罪的主体应当是公 司、企业或者其他单位的人员。本案被告人张建忠是红太阳加工厂的一名司机(雇员)，能否成为职务侵占罪的主体，关键看红太阳加 工厂是否属于刑法第二百七十一条第一款规定的企业或其他单位。

审理中，有一种意见认为，所谓企业，是指依法成立、以营利 为目的，从事商品生产、经营或社会服务的经济组织。红太阳加工 厂虽注册为个体工商户，但该厂实际上是按照企业的运作进行管理，雇工人数也较多，名称也类似企业，具有企业的全部特征，故 应视为企业。即使囿于注册性质的限制，也应认定属于“其他单位”， 即将刑法第二百七十一条第一款规定的“其他单位”的范围作扩大 解释，理解为可以包括类似于本案红太阳加工厂这样规模的个体工 商户。

我们认为，个体工商户是《中华人民共和国民法通则》所规范的，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首 先，个体工商户与《中华人民共和国个人独资企业法》中提到的个 人独资企业有所不同，它不属于企业；其次，作为特殊民事主体的 个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就 是，个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为 个人；就后者而言，从刑法意义上看也不能视为单位。第三，刑法意义上的单位有两种类型：一是作为犯罪主体的单位(刑法第三十 条)；二是作为特定犯罪被害人的单位，如职务侵占罪等。对这两类单位是作同一解释还是作区别解释，目前仍未定论。但无论如何， 能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相 对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人 的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上， 个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。所以，个体工商户 所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占 罪的主体。本案个体工商户红太阳加工厂虽然规模较大，管理方式 类似于企业，但法律意义上仍为个人。因此，该加工厂所聘用的专 职司机，不属于职务侵占罪的主体，其利用职务之便侵吞本厂的财 物不构成职务侵占罪。

(二)个体工商户雇员将代为保管的户主财产占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪

根据刑法第二百七十条第一款的规定，构成代为保管物类型的 侵占罪，是指将代为保管的他人数额较大以上的财物非法占为己有，拒不退还的行为。该类侵占罪的对象只能是行为人代为保管的 他人财物。代为保管物类型的侵占罪与盗窃罪的根本区别之一在于：盗窃罪是直接采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物变为己 有；代为保管物类型的侵占罪则是先合法地保管、占有他人财物， 进而将该项财物非法据为己有且拒不退还。本案定为侵占罪，理由就在于被告人张建忠不是采用秘密窃取的方法将他人占有 下的财物占为己有，其行为的实质是将自己临时代为保管的财物非 法占为己有且拒不退还。实践中，能够就他人财物形成刑法意义上的代为保管关系的情形很多，而不仅限于由于正式的保管合同所产 生的代为保管关系。本案被告人张建忠作为个体工商户户主朱绚丽 所雇佣的司机，受托负责将户主所有的货物运交他人，这种雇佣委托关系，使双方就所交运的货物已形成一种实质意义上的代为保管 关系。很明显，被告人张建忠作为为个体工商户送货的司机，对车 上的货物负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物 而逃匿，拒不退还或拒不交出，侵犯了个体工商户朱绚丽的财产所有权，完全符合侵占罪的构成。