国有企业定义的多维辨析

作者 / 徐子阳

编辑 / 张锦荣

因此我们拟从多个维度选取各主要常见称呼进行对比和厘清，对比这些近似定义也不仅仅是为了在条文层面咬（bu）文（yao）嚼（luan）字（yong），也是为了在往后的各个政策法规看到相关定义时，能精准定位到相应法律法规，更好的理解立法体系和目的。

多维定义导图

虽然惯例是最后放图，但考虑到相关定义繁多，我们先通过导图明确辨析维度和本文将出现的一些主要概念：

公司法和国资监管维度下的定义辨析

需要注意的是，这是从公司法层面和国有资产管理层面两个完全不同的定义概念：

新《公司法》第168条：本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。

《企业国有资产法》第5条：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

从上可见，从立法目的上《企业国有资产法》定义的“国家出资企业”在于规范国有资产管理的范围，因此“国家出资企业”的内涵范围实际上大于“国家出资公司”，而二者因名称相近又易被混淆。

(二)国有独资公司vs国有全资企业

新《公司法》删去了原《公司法》第64条规定国有独资公司的定义：是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司由单一国资股东出资，且由履行出资人职责的机构行使股东会职权，不设股东会。

《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）则将“国有全资企业”定义为政府部门、机构、事业单位及国有独资企业（公司）直接或间接合计持股为100%，即国有全资企业具备2个以上的国资股东，其股东可以是政府部门、机构、事业单位，也可以是国有独资企业或国有全资企业。

(三)国有资本控股公司vs国有控股企业、国有实际控制企业

新《公司法》没有对“国有资本控股公司”单独定义，但附则明确规定了“控股股东”的标准：

新《公司法》第265条：控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。

此时可以再对比一下2016年颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”）。作为需要实际提供管理依据的部门规章，较《企业国有资产法》的“定性”，32号令则进一步直接对所称“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”进行了“定量”：

第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

从上述定义，可以简单概括两组概念之间的区别：

1.是否包括各级子公司：新《公司法》层面定义的“国有资本控股公司”，实际上仅考虑了国务院或地方政府（或授权部门）出资的一级公司，而32号令则完整的涵盖了各级子企业（也是出于国有资产管理的立法目的所要求的）。

2.50%股比的认定：值得注意的是同一控制情况下能否合并股比认定超50%控股，两个法规基于立法目的的不同也给出了不同的思路：

根据国务院国资委网站发布的《国有企业认定的若干问题》相关问答[1]，32号令第四条第（三）款是指第（一）、（二）款所列企业单独持股超过50%的企业，其中涉及同一国家出资及其控股子企业时，所持股权合并计算（在后颁布的《上市公司国有股权监督管理办法》也同样明确了同一控制下合并计算股比的要求）；而公司法层面对控股股东可没有“合并计算股比”的规定，而可以通过在同一控制下的“重大影响”予以解释。

特定维度定义辨析

有了上述各国有企业定义辨析作为基础，国有企业还可能因其国资属性而构成特定身份，从而受到相关办法的约束，也一并进行梳理。在相关情形下，需要注意从多个角度辨析“国有”身份和内涵，准确把握国资监管要求。

(一)上市公司维度

2018年，国资委、财政部、证监会颁布《上市公司国有股权监督管理办法》（以下简称“19号文”），取代2007年起施行的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》，对于国有股东所持上市公司国有股权的变动行为进行规范。

根据19号文规定，国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位：

（一）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业；

（二）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业；

（三）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。

上述（一）（二）款规定是不是很眼熟？——和32号令的定义基本上是一脉相承。

除了上述国有股东的认定标准外，19号文还额外规定了两种特别情形：

1.国资实控的境内外企业：不符合规定的国有股东标准，但政府部门、机构、事业单位和国有独资或全资企业通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配其行为的境内外企业，参照适用；

2.国有出资的有限合伙企业：不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定。承接32号令的监管逻辑，32号令仅针对公司制企业，针对有限合伙企业转让所持企业股权则暂未特别规定。

上市公司国有股东一系列将导致其持有的国有股权变动的行为，均需要根据19号文的合规要求执行，且原则上需由省级国资委（或经授权的地市级国资委）批准，未达到触发条件的特定情形则可由国家出资企业批准。

(二)境外投资维度

早在1999年，财政部、外交部、国家外汇管理局、海关总署就联合下发《境外国有资产管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），对于国有资产境外投资形成的权益和资产（境外国有资产）的管理进行了原则规定。

《暂行办法》对于境外国有资产定义上则强调为我国企业、事业单位和各级人民政府及政府有关部门（以下称境内投资者）以国有资产（含国有法人财产，下同）在境外投资所形成的应属国有的各项资产，即强调“国有”来源而未过于强调投资者“国有股东”的身份认定问题。从管理关系上，规定境内企业投资设立的境外企业日常监督和考核由其境内母企业负责，但重大决策事项应由其境内母企业报财政（国有资产管理）部门备案。

而在后续陆续出台的国有企业境外投资规定中，不论是中央还是地方，大部分以属地政府出资、国资委监管为划定管辖的标准，更多考虑日常监管权限问题，我们以央企和部分典型地方规定为例：

(三)金融机构维度

国有金融机构

虽然在各大政策文件中经常见到“国有金融机构”这个名词，但相信很多同学是直接将“国有金融机构”作为“国有企业”的子概念，这实际上是一个大误区。

2000年发布的《国有重点金融机构监事会暂行条例》中，明确规定“国有金融机构”是指国务院派出监事会的国有政策性银行、商业银行、金融资产管理公司、证券公司、保险公司等，而且是名单制管理，判断标准和公司法或者其他国资监管法规压根不一样（如《审计法》中国有企业、国有金融机构是作为平行概念存在的）。

那么把“国有金融机构”直接和“国有企业”挂钩的先天印象来自于哪里？这就必须要再提一个近似定义——“国有金融资本”。

国有金融资本和国有控制出资人

国务院的《国有金融资本出资人职责暂行规定》的定义是这样的：

本规定所称国有金融资本是指国家及其授权投资主体直接或间接对金融机构出资所形成的资本和应享有的权益。凭借国家权力和信用支持的金融机构所形成的资本和应享有的权益，纳入国有金融资本管理，法律另有规定的除外。

看完我和大家的感觉是一样的：看这定义好像判断不来？别急，大家知道，现在国有产权是要登记的，看看登记的时候怎么登不就行了。2019年财政部配套颁布的《国有金融资本产权登记管理办法》，很实际的将金融机构的实收资本按出资来源分为了五类，其中前四类统称“国有控制出资人”：

（一）国家资本，是指国家及其授权投资主体直接对金融机构的出资，以及凭借国家权力和信用支持的金融机构所形成的资本（法律另有规定的除外）；

（二）国有出资，由国家及其授权投资主体、国有独资企业、国有独资公司单独或者共同出资设立的企业出资所形成的资本；

（三）国有绝对控股出资，由国家及其授权投资主体和国有出资人直接或者间接合计持股比例超过50%不足100%的企业出资所形成的资本；

（四）国有实际控制出资，以上三类资本的出资人直接或者间接合计持股比例未超过50%但享有的表决权足以对股东（大）会决议产生重大影响，或通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他安排能够实际支配企业行为的企业出资所形成的资本。

(四)合伙企业维度

作为特殊的企业组织形式，国资监管方面对于合伙企业也留下了种种“另行规定”。《企业国有资产法》中“国家出资企业”的列举式范围未包括合伙企业，《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）也通过国资委官网问答形式明确并不适用于合伙企业，2018年的《上市公司国有股权监督管理办法》亦直接将合伙企业排除在上市公司国有股东范围之外。

2020年，国资委发布《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》，其中对于“有限合伙企业国有权益”给出了较为宽泛的定义：国有资产监督管理机构对本级人民政府授权履行出资人职责的国家出资企业（不含国有资本参股公司，下同）及其拥有实际控制权的各级子企业对有限合伙企业出资所形成的权益。

较上文《国有金融资本产权登记管理办法》的详细分类，有限合伙登记规定明显采用了较为保守的兜底列举方式。有观点认为，此举或与国有资本已大量参与有限合伙企业投资有关，现行登记是作为厘清存量的过渡性措施，或在为将来出台统一的国有合伙权益管理制度铺垫基础。

一川研究团队