10月20日上午,以“新法“沪”航,再赋新篇”为主题的京都民商论坛,在上海市宏安瑞士大酒店举办。此次论坛由北京市京都律师事务所主办,吉林大学上海校友会及京都所上海分所协办,上海市律师协会静安律师工作委员会提供支持。会议聚焦于新形势下经济发展的机遇及挑战,旨在立足于新《公司法》出台背景下的民商法领域专业视角,为二十大提出的高质量发展经济建言献策,同时还就企业法律风险、金融监管、知识产权保护等等问题提出行之有效的行业发展建议。
本文根据京都律师事务所名誉主任、西北政法大学刑事辩护高级研究院名誉院长田文昌在论坛上的发言,整理刊发以飨读者。
京都律师事务所名誉主任、西北政法大学刑事辩护高级研究院名誉院长 田文昌
各位律师界的同行们,大家下午好!欢迎并且感谢大家来参加今天的论坛。
开了一天的会,我最为感触的是,现在研讨会到处都有,但是接地气的、切合实际的、能够有些启发作用的会并不是很多。但今天会议的内容和我们演讲的水平却很接地气、很贴合实际,这是我最深刻的感受。我是当教师出身的,我最不能容忍的是自己喋喋不休夸夸其谈,却毫无价值而浪费大家的时间,真是无异于“谋财害命”。今天的研讨会很有实效,我也很受启发。但是我站在这里讲话,着实有点多余,因为我对民商法缺乏研究,可以说基本是个外行,让我在这里发言实在是勉为其难。所以,我肯定讲不出更多更具体的问题来,我只能就我个人的体会谈一点感触。但是我想这些感触或许会对大家有一些启发,希望不会让大家失望。
之所以我要讲“民商诉讼实务拷问诉讼理念”,是因为我在参与一些民商诉讼活动的过程当中发现,由于受到理念滞后的影响,一些很基本的诉讼原理和原则被误解和误读了。
我讲的第一个问题:举证责任的乱象,暴露出诉讼理论的困惑。
何以见得?以彭宇案为例。彭宇案是大家都知道、全国人民都知道的典型案例。可是彭宇案的问题出在哪里呢?就是举证责任。一个如此简单的问题,无论是在民事法律上还是在刑事法律上,“谁主张,谁举证”,这个原则谁都会说,甚至连非法律人都会说,更何况法律人。但是就在这么一个简单的问题上,居然在彭宇案审理的时候出现了举证责任错位。我印象非常深,当彭宇案发生之后,在一次全国审判理论研究会上又提到彭宇案的问题,居然还有很多法官、包括最高法院的一些法官还觉得接受不了。他们说:我们是按照经验法则来判的,你不撞人家为什么你去扶人?当时我很气愤,我说:按照这个逻辑,雷锋就不存在了,好事都没人做了。不撞人就不能扶人?这叫经验法则吗?记得当时会上还有王利民教授、张卫平教授,我们几个学界的人都是一致认为是举证责任倒置,但是实务界有相当一部分人接受不了。
说到举证责任,更让我联想到的是早在彭宇案发生将近十年以前出现的另一个同样的案件。那时候是央视请我去做专家点评,事先我不知道具体案情,到电视台后才跟我讲案情。什么案子呢?一个中年妇女在市场上碰到一个老太太,按照这个中年妇女的说法,说她看到一个老太太摔倒了,她用自行车把她托到医院看病,还垫付了2千元住院费。接下来,老太太子女来了,这个老太太和子女都咬定是这个妇女撞了她,妇女不承认。几个月之后老太太出院了,花了2万块钱的治疗费。这时候,这位妇女要求老太太偿还她垫付的2千块钱住院费,但老太太不仅不退,还要求赔偿2万块钱的治疗费。这种情况下,妇女作为原告把老太太起诉了。最后什么结果呢?法院驳回了这个中年妇女的起诉,这位妇女哭天喊地不服判决。
央视跟我说,让我批评这个中年妇女道德有问题,撞了人还赖账,还不付钱,不服判。我看了庭审录像以后发现,法官按照“谁主张,谁举证”的原则主持质证没有错,开庭后首先由原告举证。但举什么证呢?是让她举证证明她没有撞老太太。这个妇女举不出来,好歹凑了三个没出庭的证人证言,但都说不清楚。然后又反过来让被告老太太举证这个妇女撞了她,老太太也是出示了三个证人证言,也说不清楚。最后以原告证据不足驳回原告起诉,这个妇女在庭上连哭带闹的不服气。
大家想一想,出了什么问题?谁主张谁举证没错,但是主张什么?举什么证?正确的举证责任分配应该是:原告妇女应当举证证明她付没付两千块钱,对吧?而事实是人家已经付了,老太太并不否认。这时候应该反过来问老太太:你为什么不付人家钱?老太太说:因为她撞了我。所以,这个妇女撞没撞到老太太的证据应该由作为被告的老太太一方来举。可就是这么一个简单的案子,却颠倒了举证责任。十年以后又出现了彭宇案,还是在南京。大家想一想,就这么简单的问题就出现这么大的错。
更有甚者,再往下看,彭宇案出现以后在全国引起了强烈反响,在一片舆论的呼声中,判决改了。改了以后深圳市人大率先搞了一个地方立法,就是明确规定在这种情况下由被救助者承担举证责任。这是正确的,不能由救助者承担举证责任。这个地方立法受到了全国的关注,都很赞同。然而,紧接着在江西又出现一个同样的案例,三个小学生也是发生了扶老太太的问题。结果法院就按照深圳的立法原则判决老太太败诉,小学生被解脱了。这本来是一件好事,但结果还没完。法院判决以后公安局又把这个老太太儿子抓起来了,理由是敲诈。大家想一想,根据举证责任原则排除了小学生的责任没错,但是反过来你要抓老太太的儿子,你证据充分吗?你能断定他肯定就是敲诈吗?结果老太太又是哭天喊地的不依不饶。说到这里,我又想到了春晚那档节目,就是沈腾演的那个骑自行车与老太太遭遇的小品,我特别欣赏,这是对人性的一个生动描述。现实中,这种情况会有多种可能:也许是老太太讹人敲诈,但也有可能是一时产生了错觉,各种可能都有。在这种情况下你根据举证责任原则,首先排除了救助者的责任是正确的,但是有什么理由就断定被救助一方一定是敲诈呢?为什么一定要非黑即白、非此即彼呢?
我们都知道,现实中很多案子是千古之迷,所以才制定了很多证据规则,如在刑事诉讼当中的有利被告原则等等。可是我们很多人对这个问题搞不清楚,比如刑事案件举证责任明明白白,可是我们在法庭上经常要辩方举证。更有甚者在有的《判决书》上竟然明晃晃的写着:“辩护律师的理由没有证据支持”,这是一个法官的语言吗?这是法盲的话。再比如,关于排除非法证据,法律明确规定了举证责任倒置。而且排除非法证据所排除的是非法取证的可能性,按照有利被告原则可能性存在就要排除。而反过来并不等于排除非法证据一定就是有非法取证的事实。可是现实当中又像那个江西的案件一样走了两个极端,这边一排除非法证据,那边就要追究刑讯逼供的责任。这种思维方式实际上是增加了“排非”的阻力。
大家想一想,一个举证责任的问题,无论从民事上还是刑事上都出现这么多的问题。为什么?说明在最简单的法律原则上,我们很多法律人并没有搞清楚。
我再举几个例子,侵犯名誉权案。前几年G20峰会上,一个收藏家给G20峰会展出了上百尊佛像,展出效果很好。事后收藏界有一些人发表文章诋毁,说这些都是赝品。这个收藏家非常恼火,后来就起诉他侵犯名誉权。我万万没想到是,在开庭前研究案件的时候,在有些律师和民法专家的口中提出一个观点,要原告方出钱鉴定证明他的文物是真的。大家想一想,你说我是假的,却让我自己证明是真的?世上哪有这种“岂有此理”的逻辑?我在法庭上说:“这种无理要求相当于任何一个人在街上看见一个男人说他是假男人,那这个男人就要自证他不是假男人,如果证明不了,他就是假男人。”有这种强盗逻辑吗?你有言论说我是假的,你就得证明我是假的,证明不了你就侵权。难道这不是举证责任的基本逻辑吗?
我讲这个例子,想说的是,我们在研究这个案子的时候,原告方的律师和支持原告方的个别专家居然也提出这样的观点来。大家说,是不是很可悲?说明什么问题?法律的原则是相通的,像举证责任这个问题,最基本的原则在各个部门法当中是相通的,可是我们很多人都没有理解。实际上在这几个案例当中,一个是混淆了举证责任的主体,一个是混淆了对事实举证和对责任举证的原则。这个问题我提出来供大家思考,琢磨一下,为什么会出现这样的问题。
现在我讲第二个问题:理论困惑的深层原因是理念滞后。
这就是我要讲的“对理念的拷问”。这么简单的理论问题出现这么多的的误解,而且还有这么多的争论。为什么?我觉得不单单是法律水平的问题,而是理念滞后的问题。
大家知道,立法的理念决定法律内容的价值目标,司法的理念决定法律原理和原则的运用。所以我说理念对立法和司法具有决定性的作用。
最近要搞刑诉法的修改,很多论文都写了很多具体的建议。后来我发了一个论文,我就没提具体的建议,因为理念不明确提也没有用。刑诉法的修改我是亲自参加的。2012年的那一版刑诉法我是全程参加的,我深知立法过程中的一些问题。不是那么多人都糊涂,都不懂,关键是理念不一致。特别是我们中国流行的“屁股指挥脑袋”的这种“屁股决定论”,因立场不同而观点会截然不同。所以我发表的一个论文的题目是《理念定位是修法的决定因素》。哪一部法律都一样,理念不一致,就永远谈不到一起。比如刚才讲的彭宇案,为什么涉及到理念问题呢?是因为他还停留在所谓经验法则的基础上,“不撞人你就不会这样做”那不是法律思维。我们很多人没有跳出“人治”思维的框子,没有跳出那种经验主义认识的框子,所以可以说他从根本上没有自觉地接受法治的思维方式。这种惯性的思维、滞后的理念,严重的障碍了法治思维的形成。
除了那个例子,还有知识产权当中的案子,这种问题争议很多。争来争去,甚至常常是见仁见智,说不清楚。这其中有一个重要原因,中国社会知识产权保护的历史太短,历史上就缺乏这种保护意识。为什么?我们是计划经济,计划经济需要知识产权保护吗?应该是大家共享的,大公无私互相援助的。只有市场经济才强调知识产权保护,所以我们太晚了。由于我们发展的晚,在我们很多人思想当中根深蒂固地打下了原来的认识烙印跳不出来,对于知识产权保护的认识不足。所以在这一类案件当中,争论太多且众说纷纭,甚至有些问题永远说不清楚。
再比如行政机关与民间团体的关系、国企与民企的关系,在民商诉讼当中也常常不能做到双方地位平等。我前些年曾经几次在民事代理案件当中遇到,国企一方的律师就在法庭上公开的讲:“不能让资本家占了便宜,凭什么国企要输。”并指责法官:“保护国有资产的原则你知道不知道?”在法庭上会公开这样讲。
再比如劳动争议的案子,《劳动法》是多少年前出台的?十多年了吧?我不知道大家有没有同感,出台的时候我就觉得有问题,有些规定过分保护劳工利益。保护劳工利益没有问题,但是在过分保护的情况下严重妨碍了企业的利益。我记得当时中央台有一个现场的对话,我和中青报的一个主编,我们两个人接受采访。我们俩不认识,但不约而同都对《劳动法》提出了质疑。结果在播出的时候把我们质疑的问题全删掉了,什么问题?还是理念问题。
理念的滞后在立法和司法当中都有很多的体现,这种理念滞后导致了我们对理论问题理解上的偏差,以至于我们的司法过程当中不能忠实的、严格的依照法律原则来行事。我讲这个问题所指的不仅仅是司法人员,包括律师在内,很多的法律人或多或少都存在这样的问题。
刑事诉讼当中的例子就更突出,例如:对“无罪推定原则”的曲解。我们讲“无罪推定”讲了多少年了?我给大家讲一个可能大家没有注意到的问题,我们现在公开的理论上和官方的语言都承认了“无罪推定原则”,但是我们的刑事诉讼法到今天还没有堂堂正正的写上“无罪推定原则”。有些国家的“无罪推定原则”都规定到《宪法》当中了,我们居然在刑诉法中到现在写不上去。所以导致我们在现实当中经常喊着“无罪推定”的口号,奉行着“有罪推定”的思维。
再比如说侦查思维的问题。我在法庭上经常说:侦查思维和定罪思维完全是两回事。侦查当中的思维应该是怀疑一切,你不怀疑一切能破案吗?可是在定罪环节就是要排除一切合理怀疑。可事实上我们经常在定罪环节也是怀疑一切。
再举一个“正当防卫”的例子,正当防卫问题在我们国家几十年来一直都是个困局。现实中,多数的防卫案件都变成了伤害案件,很少能成立防卫的。其中也有举证责任的问题,更重要的是理念问题。前几年几个典型案例经过舆论的关注以后产生了很大的变化,现在,正当防卫法律没变,但是在正当防卫的案件中,防卫权的行使得到了正面的肯定。这是什么问题?理念问题。所以在我们的司法活动当中,在我们的律师执业当中,除了深刻的掌握法律理论之外,理念是根本,非常重要,这是我个人的一种感触。
第三点我要强调的是:更新理念是提升诉讼能力的前提。
我们一直讲要提升诉讼能力,那么如何提升诉讼能力?首先,理论功底是诉讼能力的基础,没有理论功底就谈不上诉讼能力。那么,如何打好理论功底呢?这又涉及到理念问题了。如同我前面讲过的一些例子,那么简单的问题为什么有些人就是弄不明白?为什么会出现一些不该发生的低级错误?我再举个例子:我们很多的法学专家常常说不到一起,甚至有些人永远都说不到一起。这是简单的水平高低问题吗?不是,他们都对法律有很深入的研究。之所以总是有分歧,根源就是理念问题。这里我讲的理念有两个层次:一个是在法治理念的层面上有不同的认识,另一个更重要的问题就是法治理念和人治理念的分歧,这是最关键的问题。也就是说有些法律人至今还并没有真正形成法治理念的思维方式,还没有摆脱人治理念的束缚。而以人治理念的思维方式去研究和理解法律问题,出现错误和发生分歧就不足为怪了。
但是我要强调的是,更新理念是个非常难的过程,绝不是一蹴而就的。
为什么更新理念这么难呢?我们可以回顾一下历史。中国社会有一个极其特殊的现象:世界上律师制度经历了几千年的发展历史,从古罗马时就有了。而在中国却只有一百多年,这是一个非常特殊的历史现象。几千年的中国社会从来没有过律师,直到1912年才开始,这种现象与中国社会的法治化历程是不无联系的。中国社会几千年的发展史上从来就没有过法治,虽然历史上有过“儒法之争”,但是历史上所谓的法家,那是法家之治,并不是现代意义上的法治。儒家讲的是礼治、德治,法家讲的是用严刑峻法来统治,两者殊途同归,本质上都是人治。
新中国建国后,前三十年公开坚持人治,我们国家领导人讲:不要法治,就要人治,结果导致了文化大革命一场浩劫,而文革期间中国社会“人治”的机制和理念更是达到了极致,造成了巨大的损失。
直到文革后的痛定思痛,中国人和中国社会才的开始反思到人治的危害,从而才开始思考和探讨法治的问题。
给大家讲一个情况:大概年轻人都不知道,1978年、1979年的时候中国社会展开了一场“人治与法治”大讨论,这是一个重大的历史变革,我也参与了一点。当时全国上下一片压倒性的呼声是:“要人治,不要法治。”为什么?理由是:“法是人定的,徒法不足以自行,离了人能有法吗?”所以,“法治是个伪命题“。其实,这种观点的深层原因就是中国社会人治的历史太长,更加之文革十年浩劫中人治理念的登峰造极,至使人们长期陷入其中而难以自拔。
令人欣慰的是,经过激烈争论之后,在1979年终于确定了:“建设法制国家”的大政方针。但是请大家注意:当时提出的是法制,是制度的制。因为“制”字是立刀旁,理论界称其为刀制。这实际上是一种折衷的选择,因为“法制”本质上和历史上法家之治差不多,也是人治。1983年我到政法大学教书的时候经常带着学生去搞普法宣传,宣传什么?我的印象很深,是九法一例,就是刑法、民法、诉讼法等九个主要法律和治安管理处罚条例。口号是:让人们学法、知法、懂法、守法。什么意思?重在守法。后来,过了几年之后,在普法的目标中才加了一句话“学会用法律武器维护自己的合法权益”,应该说,这是一个重大进步。
1979年的这个“法制”目标的提出,从历史的角度来讲是一个进步,但是严格的说应该只是走了半步。后来经过江平、郭道晖、李步云等一批老一辈法学家不断的呼吁、呐喊、上书,直到1999年才把“刀”制改成了“水”治。大家可以回顾一下,过去的所有法学报刊杂志名称都是刀制,如“法制日报”、“民主与法制”等等,后来都改成了水治,换成了治理的治。
从法制转向法治是一个重大的历史性进步,这个转向整整经过了20年。然而,在看到这进步的同时,我们还必须注意到:虽然我们从1999年以后走向了治理的“治”,但是问题在于,对法治概念的接受并不等同于对法治理念的接受。
我再讲一个例子,我在中国政法大学任教的时候才30几岁,年轻气盛,自己学了法律,遇到了一些社会现象时经常爱管闲事。每当我谈到这是个法律问题应当诉诸法律时,时常会被人家嘲笑和围攻,说:“你装什么大瓣蒜,这也算是法律问题?”在那种谈法色变的年代,人们对于法治的概念是陌生、神秘且抵触的。但是现在没有这种现象了,更没有人公开否定法治提倡人治了,甚至在多数人的话语中以法维权都成了口头禅。这无疑是一种重大的进步,说明人们已经普遍接受了法治的概念。
但是,接受法治的概念与形成法治的理念却不能混为一谈,这是一个特别需要重视的问题,也正是我要强调的最重要的问题。
中国社会从人治走向法制(刀制)经过了几千年,从法制(刀制)走向法治(水治)又经过了20年,过于漫长的人治历史在人们的思想深处形成了根深蒂固的人治理念的思维方式。这种状况束缚了人们的思想,障碍了人们对法治理念的接受和理解。现实生活中,经常出现以法治之名行人治之实的种种现象,甚至可以说这些现象比比皆是,包括我们很多法律人的思维方式当中也存在这样的问题。
可以说,经过40多年的法治化进程,中国社会已经迈出了从人治走向法治的最重要的一步:从坚持人治排斥法治而转向了摈弃人治认同法治。但是,人们虽然认同了法治的概念,却尚未摆脱人治理念的束缚而真正接受法治的理念并形成法治的思维方式。然而,一个只有法治概念而缺乏法治理念的社会,还不能称之为真正的法治社会。
我今天讲这个“拷问”,拷问什么?拷问诉讼理念,其根本就是拷问法治理念。至今为止,我们有很多人,特别是我们有很多的法律人,并没有从思想深处真正接受法治的理念,没有真正形成法治理念的思维方式,而这种现状正是形成诉讼理念误区的重要原因。
当然从历史的维度来看待,这种情况情有可原,建成一个真正的法治社会,一百年不算长,而我们才经过了四十几年。但是虽然如此,我们的社会发展不能等,特别是我们法律人,我们律师不能等,我们要迅速地改变自己,提升自己。我们只有真正接受了法治理念并形成了法治理念的思维方式,才能正确的读懂和理解一些深刻的法律问题,才不会在我们的执业当中陷入思维误区,出现一些低级的错误。理念的更新转变,是我们吃透法律、提升执业能力的重要前提。而这正是我们亟待解决的重要问题。
不足之处,请大家批评指正。谢谢!