来源：《刑事审判参考》，总第134集，第1518号
作者： 朱晓军、王辉（江苏省扬中市人民法院）
基本案情
被告人王某碗，男，1976年x月x日出生。2022年1月21日被取保候审。被告人王某甲，男，1984年x月x日出生。2022年1月4日被取保候审。
被告人王某兵，男，1982年x月x日出生。2021年12月28日被取保候审。
江苏省扬中市人民检察院指控被告人王某碗、王某甲、王某兵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2022年5月20日向扬中市人民法院提起公诉,于2022年7月22日以变更起诉决定书变更部分起诉内容（不再认定“情节严重”）。
被告人王某碗、王某甲、王某兵认罪认罚。
扬中市人民法院经审理查明：2021年7月至12月，刘某（已判刑）多次至江苏省扬中市新坝镇永平村江苏普勒电气有限公司窃得铜排边角料后，分别与被告人王某碗、王某甲、王某兵联系销赃。被告人王某碗、王某甲、王某兵在明知刘某向其出售的铜排边角料来路不正、系赃物的情况下仍多次收购。其中，被告人王某碗收购十七次，应承担犯罪金额为21356元，从中非法获利700元；被告人王某甲收购五次，应承担犯罪金额为16210元，从中非法获利450元；被告人王某兵收购十一次，应承担犯罪金额为15535元，从中非法获利350元。
被告人王某碗、王某甲、王某兵能如实供述自己的犯罪事实。被告人王某碗自愿退赔20000元。
扬中市人民法院认为，被告人王某碗、王某甲、王某兵明知是犯罪所得而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人王某碗、王某甲、王某兵能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人王某碗、王某甲、王某兵认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人王某碗退赔了被害人部分损失，可以酌定从轻处罚。根据被告人王某碗、王某甲、王某兵的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再有犯罪的危险且对其所居住的社区没有重大不良影响。据此，依照刑法第三百一十二条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人王某碗犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；
二、被告人王某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
三、被告人王某兵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
四、对被告人王某碗所退赃款人民币700元予以没收，由扣押机关上缴国库；对被告人王某甲未退赃人民币450元、被告人王某兵未退赃人民币350元予以追缴，上缴国库；对被告人王某碗自愿退赔人民币19300元，由扣押机关发还被害人。
一审宣判后，三被告人未提出上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。
主要问题
（一）如何认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪中情节加重的“次数”？
（二）如何把握掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪的量刑平衡？
裁判理由
（一）本案不构成情节严重，但“次数”可作为酌定从重处罚情节
本案犯罪事实并不复杂，证据确实、充分，审理期间对被告人王某碗、王某兵的收赃行为是否构成“情节严重”，存在以下不同的意见。
第一种意见认为，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第一款第二项规定，“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上”应认定“情节严重”。本案被告人王某碗、王某兵收赃均达到十次以上，属于情节严重，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二种意见认为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的入罪条件以上游犯罪事实成立为前提，犯罪客体为犯罪所得而非违法所得。被告人王某碗、王某兵单次收购上游盗窃铜排边角料达到犯罪程度（江苏省盗窃罪“数额较大”标准为2000元）的次数分别为四次、二次，均未达十次，不属于情节严重，其法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
笔者同意第二种意见。掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于下游犯罪，应结合主观故意、犯罪构成、犯罪客体等方面综合认定情节严重中的“次数”。理由如下。
第一，基于掩饰、隐瞒的客体是犯罪所得，“次数”应以相应上游行为达到犯罪程度为前提。从刑法体系上看，作为入罪条件的“次数”与作为情节加重的“次数”具有完全不同的认定标准。例如，多次盗窃，以“次数”入罪扩大打击范围，所以对“次数”的认定相对宽泛；而多次抢劫，以“次数”情节加重而调整刑格，对“次数”的认定则更为严苛。《解释》中规定十次以上应认定情节严重，对此处情节加重的“次”应作严格认定，进行限制性理解。因掩饰、隐瞒的客体是犯罪所得，所以认定情节严重中的“次”应以相应上游行为达到犯罪标准为前提。
第二，基于同一主观故意连续实施多起掩饰、隐瞒行为的，应认定为“一次”。认定“次数”应综合考虑行为人犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。被告人基于同一犯意实施犯罪的，原则上认定“一次”。如在同一地点，同时对在场的多人收赃的；或基于同一犯意在同一地点连续多次收赃的，如在同一地点连续对途经此地多人收赃的，一般应认定“一次”而不是多次犯罪。
第三，基于同一上游犯罪客体实施掩饰、隐瞒行为的，应认定为“一次”。上游犯罪行为人对处置涉案财物具有主动性或随意性，对同一物品可以一次性或分数十次出售。但无论上游犯罪行为人处置了多少次,相应实施掩饰、隐瞒的犯罪客体只有一个，多次收赃行为实质上属于多次的不能犯，不宜片面认定多次。例如，上游犯罪窃得一辆汽车拆散分数十次销售给同一收赃人，实质上基于同一客体掩饰、隐瞒了一辆汽车,此时以次数高低区分不同量刑是不适当的。
第四，基于上游犯罪以情节入罪实施掩饰、隐瞒的，应认定为“一次”。上游犯罪以情节入罪，意味着对上游犯罪进行了整体性评价。此时，上游犯罪等同于一个整体，可以评价为上述“第一”或“第三”规制的范围，则无论收赃多少次在评价是否属于情节严重的次数时亦应认定为“一次”。例如，上游犯罪为多次盗窃入罪，后分多次销赃，相应掩饰、隐瞒次数应认定“一次”为宜。
本案中，刘某存在一次盗窃二次销赃的情况，而被告人王某碗、王某兵多为小额收赃，社会危害性较小。被告人王某碗、王某兵收赃对应上游盗窃行为达到犯罪程度次数分别为四次、二次，均未达到《解释》规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上”，不应认定情节严重，但具体收赃次数可作为酌定从重处罚的量刑情节。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得罪应与上游犯罪量刑保持平衡
第一，掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于下游犯罪，与上游犯罪联系紧密，量刑一般不高于上游犯罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪列于妨害司法罪章节，妨害司法机关利用赃物证明上游犯罪及顺利追缴赃物，是基于上游犯罪产生的犯罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪对上游犯罪具有一定依附性，未对被害人造成进一步的损失，亦不承担退赔责任，相应社会危害性明显小于上游犯罪，量刑应与之相适应。实践中，存在掩饰、隐瞒犯罪行为人主动补偿被害人损失的情况，亦应在量刑时酌情考虑。
第二，掩饰、隐瞒行为独立成罪，危害性应小于事前通谋情形。《解释》第五条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”事前通谋对强化实施上游犯罪意志等方面起到帮助作用，搭建销赃平台，加快犯罪、销赃进度，相应社会危害性更大。而仅实施掩饰、隐瞒行为自然要区别于事前通谋的情况，相对社会危害性更小,在量刑时应有所区别。简言之，对同一上游犯罪实施掩饰、隐瞒的行为人量刑不得高于上游犯罪量刑。对不同上游犯罪是否适用本原则，仍然可以用事先通谋危害性更大来解释，即职业收赃人虽然危害性大，但仅存在掩饰、隐瞒行为，其法定刑要低于事先通谋情形，可在具体量刑时从严掌握，包括财产刑及缓刑适用。
第三，与上游犯罪相平衡，应区分不同的数额标准。例如，根据《解释》第三条第一款第一项的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元以上的，应认定情节严重。但部分上游犯罪即使数额达到10万元以上，其法定刑仍在三年以下有期徒刑，此时认定下游犯罪情节严重与上述第一点、第二点分析相悖。例如，非法采矿10万元方达入罪条件（10万元以下属于违法所得）。（见表1）
笔者注意到，《解释》在2021年修正时删除了数额入罪标准，《解释》第一条第二款规定：“人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。”同时，《解释》第三条第二款规定：“司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定’情节严重’已有规定的，审理此类案件依照该规定。”例如，司法解释规定涉及机动车价值50万元以上属于情节严重，这区别于一般规定10万元。
因此，《解释》对掩饰、隐瞒行为的追诉、情节认定作出了差异化的规定，这体现了掩饰、隐瞒犯罪所得罪必须以上游犯罪成立为前提，量刑时应与上游犯罪的法定刑保持平衡。具体操作上，应进一步细化特殊案由下掩饰、隐瞒行为情节严重的数额规定或增加情节严重但书规定，同时强化案例指导形成实务共识，确保罪责刑相适应。
（三）程序上不得直接援用刑法总则处罚
对于可能认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪情节严重的，须保证上下游犯罪量刑平衡存在两种情况：一是根据案件情况不宜认定情节严重，直接援用刑法分则条款即可做到量刑平衡。例如，前述对情节加重的次数进行限制性评价，从而无法认定《解释》中规定的情节严重情形。二是客观符合情节严重认定条件，但量刑仍明显高于上游犯罪，无法做到罪责刑相适应。例如，收购非法开采的砂石20万元，上下游犯罪量刑很难均衡。对于第二种情况，不能直接援用刑法总则规定对被告人减轻处罚，而应当在法律框架内层报最高人民法院依法核准在法定刑以下判处刑罚。
刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪责刑相适应原则系刑法总则规定，其效力当然适用于分则各个条款。办理刑事案件应贯彻落实罪责刑相适应原则，有助于检验法律或结合群众朴素价值观来判断结果是否产生明显不当的后果，但该原则不是法定减轻处罚的量刑情节，不可在个案中直接援用对行为人减轻处罚。刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”刑事诉讼法及相关司法解释亦规定了“在法定刑以下判处刑罚”的具体办理程序。因此，如果根据具体案情，结合《解释》的规定应认定掩饰、隐瞒行为构成情节严重，但就此处罚仍明显违背罪刑相适应原则的，应采用“在法定刑以下判处刑罚”的核准程序解决。
声 明