前言
“利用职务便利”
”
“利用职务便利”是职务类犯罪中最为关键的犯罪构成要件之一，对于该要件的理解与认定将直接影响罪与非罪、此罪与彼罪的判断。与此同时，由于保护法益的差异以及不法构造的制约，不同职务犯罪中的“利用职务便利”也应当采取个别化的理解，而非统一的定义。基于此，本文特选取贪污罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪四大罪名为例，分析每一个具体罪名项下对于“利用职务便利”的理解与适用，同时选取实务中的相关案例，以供读者参考。
贪污罪
法条中对于“利用职务便利”的表述
（一）《刑法》第382条第1款
国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
（二）最高人民检察院《关于人民检察院直接理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》
贪污罪中的“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
（三）最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第1款
刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
学理上对于“利用职务便利”的理解
观点一：利用职务上的便利，指利用自己暂时合法管理财产的便利。
观点二：利用职务上的便利，不仅是指直接利用自己主管或者分管某项工作的职权，而且包括凭借自己职务的间接影响，通过人情、人事关系等实施贪污的情形。
观点三：利用职务上的便利是指利用自己职权范围内的权力和地位形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件，不是指利用他人职务上的便利（共同犯罪除外），也不单纯是利用工作上的便利。
观点四：利用职务上的便利，主要是利用职权范围所具有的管理、经营公共财物的便利条件，是直接利用职务上的便利，不包括间接利用职务上的便利。
观点五：利用职务上的便利，是指国家工作人员利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件，而不是利用与其职务无关的仅因工作关系对作案环境比较熟悉，凭其身份便于进出本单位、易于接近作案目标的方便条件。
观点六：利用职务上的便利，是指利用自己主管、管理、经手公共财物的职权以及与职务有关的便利条件。“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人职权或者地位形成的便利条件，也叫间接利用职务之便。
实践中对于“利用职务便利”的理解
（一）基本内涵
贪污罪中的“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件,既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。（出自指导性案例：杨延虎等贪污案）
（二）对学理观点的评价
观点一对利用职务便利的理解过于狭隘，将不直接管理财物的主管行为排除在贪污行为之外。观点二对利用职务便利的理解扩展到包括人情、人事关系，过于宽泛。观点三没有严格区分职务便利与工作便利，也排除了既利用自己职务便利，又同时利用他人职务便利的情形。观点四排除了间接利用职务便利，列举的“经营”似有多余，因其可以被“管理”和“经手”所包含。观点五与观点六比较妥当与指导性案例（杨延虎等贪污案）裁判要点基本一致。这不仅是目前刑法理论界多数学者的主张，符合立法原意，而且有相关司法解释作为依据，符合惩治贪污犯罪的实际需要。
注：以上“对学理观点的评价”来源自《解读最高人民法院司法解释：含指导性案例.刑事卷（下）》，人民法院出版社编，2019年5月版，第1177-1178页。
行为人存在双重身份的特殊情形
案例一
甲被控贪污宣告无罪案：
身份的认定直接影响贪污罪是否成立
（1）基本案情
2008年8至12月，被告人甲在担任B国有集团发展计划部副部长（副处级）兼任A公司总经理期间，利用职务便利，伙同乙、丙采用虚列支出等手段，套取A公司资金5.5万元予以私分，甲分得2万元。
（2）争议焦点
对于具备双重身份的被告人，该如何认定行为时的身份？究竟属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，依法成立贪污罪；还是属于非国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件？
（3）无罪辩护
虽然被告人系B国有集团职工，但B国有集团向C公司推荐被告人到A公司作为总经理、法定代表人人选，属于其作为C公司股东之一行使对C公司经营、管理的建议权，C公司采纳了B国有集团的建议，将被告人推荐到A公司任总经理、法定代表人，系代表C公司到A公司履行职务，但不等同于被告人到A公司工作是代表B国有集团从事监督、经营、管理国有资产的职责。被告人在A公司工作期间的身份，不属国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，其在A公司工作不具有代表B国有集团从事公务的性质。
（4）法院判决
法院经审理认为“被告人甲不属于国家工作人员，在担任A公司法定代表人、总经理期间，利用职务便利，伙同本单位其他工作人员采用虚列支出的手段，将本单位财物非法占为己有，其行为性质属于职务侵占。被告人甲伙同他人职务侵占资金数额仅55000元，尚未达到最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定职务侵占罪‘数额较大’的起点，故其行为依法不构成犯罪，但其所侵占资金仍属非法所得，依法应予追缴”。最终，法院判决被告人甲无罪。
案例二
甲诈骗案：被告人同时具有国家工作
人员等多种身份时对其行为性质的认定
（1）基本案情
被告人甲，男，1949年xx月xx日出生，原系A村党支部书记、村民委员会主任、xx铁路xx段建设协调领导小组成员。2017年12月27日被逮捕。2008年至2009年间，在xx铁路xx有限公司对A村的征地拆迁补偿工作过程中，A村村民委员会接上述镇政府的通知，负责登记迁坟数量及统筹补偿款。被告人甲时任该村党支部书记及村民委员会主任，被告人乙时任该村的村民委员会副主任，被告人丙时任该村的会计。三人利用任A村村民委员会干部的身份，合谋以虚列A村迁坟数量的方式骗取xx铁路xx有限公司的补偿款。之后，甲向上级部门报告1025口为“有主坟”，465口为“无主坟”的数量。随后，xx铁路xx有限公司的工作人员将《xx铁路潮安段拆迁物情况确认表》交由甲。乙签名确认并加盖村民委员会公章。经相关部门签名确认后，xx铁路xx有限公司先后2次将共计605500元的赔偿款拨至A村村民委员会开立的账户上。为套取上述赔偿款，甲指使丙伪造相关的迁坟赔偿的凭证，虚列支出迁坟赔偿342000元，除实际支付的赔偿款50500元，余款291500元被作为该村的“小金库”，后因纪律检查部门的调查介入，甲等人又将该款重新在财务进账。至：2009年6月，甲又指使丙以“付迁坟赔偿款”的名义套取170500元，之后丙又将其中86000元在村财务进账，用于该村开支，余款84500元没有存入该村进账，去向不明。综上，甲、乙、丙共同以虚列迁坟的方式实施骗取xx铁路xx有限公司赔偿款作案，赃款共计462000元。
（2）争议焦点
当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时应当如何认定其行为性质？
（3）法院判决
一审法院审理认为，甲为让村民委员会非法占有拆迁补偿款，合伙采用虚构事实手段，骗取工程建设的拆迁补偿款，数额巨大，且分别系组织、策划、实施骗取拆迁补偿款的人员，其行为均已构成诈骗罪。一审判决被告人甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千五百元。
二审法院审理认为，上诉人甲作为该村村党支部书记、村民委员会主任，实施骗取拆迁补偿款的行为，已构成诈骗罪，依法均应予惩处。原审判决定罪和适用法律正确，审判程序合法。二审判决维持一审定罪部分，撤销一审量刑部分，判决被告人甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（4）裁判理由
当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时，应当以其实施犯罪行为时所利用的具体身份来认定其行为性质。由于被告人甲在实施骗取迁坟补偿款的过程中同时具有多种身份，其除了任A村委会党支部书记、村委员主任外，还任镇政府成立的xx铁路xx段建设协调领导小组成员。因此，对本案的定性出现了两种不同意见。第一种意见认为，被告人甲作为村民委员会等村基层组织人员，协助人民政府从事征地拆迁补偿等行政管理工作，依照2000年4月29日全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》，被告人甲属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，应当定性为贪污罪。第二种意见认为，被告人甲虽然具有国家工作人员身份，但其在本案中并无利用国家工作人员职务上的便利，其实际上是利用村委会主任的身份实施了骗取迁坟补偿款的行为，应当定性为诈骗罪。
当被告人同时具有国家工作人员及其他等多种身份时，国家工作人员的身份对其他身份不存在绝对的吸收关系，不能因被告人具有国家工作人员的身份，就当然认为被告人是利用该身份实施了犯罪行为，而应当厘清哪一个身份才是被告人实施犯罪行为时所真正利用的身份，才能对被告人的行为作出准确定性。本案中，xx铁路xx段建设协调领导小组是镇政府为了推进上级政府布置的征地拆迁工作而成立的临时机构。xx镇政府为了在下辖各村顺利开展该项工作，将各村的村委会主任列为协调领导小组成员，协助镇政府从事征地拆迁补偿等工作，被告人甲就是其中之一。因此，甲依法以国家工作人员论，这一点毋庸置疑。但现实中，此类国家工作人员大都没有明确的职务，没有相应的职权和职责，更多的是按照协调领导小组安排，开展一些事务性而非职务性的工作，不仅缺乏与职务相匹配的决定权和审批权，更重要的是缺乏因执行职务而产生的主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。被告人甲虽然是xx铁路xx段建设协调领导小组成员，但其具体工作是与其他村干部一起协助xx镇政府清点A村的迁坟数量。在行为方面，甲和其他村干部从事相同工作，在身份方面，甲没有体现出协调领导小组成员特有的职权和职责。而迁坟数量最终是按照上级要求以A村村民委员会的名义上报，非甲以协调领导小组成员的个人身份上报。在迁坟补偿款经逐级审批并拨付到村之前，甲更没有主管、管理、经手该笔款项的权力和方便条件，无法体现职务的便利性。相反，本案的迁坟数量是A村村民委员会按上级要求进行登记上报，A村村民委员会是该行为的实施主体。甲作为村委会主任，为了给村集体谋取非法利益，与其他村干部合谋骗取迁坟补偿款，并以村委会的名义上报。这一系列行为均是甲利用村委会主任的职权，以村委会主任的身份去实施。因此，不能认定甲利用国家工作人员的身份骗取迁坟补偿款，以贪污罪对甲定罪处罚。
受贿罪
法条中对于“利用职务便利”的表述
（一）《刑法》第385条第1款
国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
（二）《刑法》第388条
国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
（三）《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》
受贿罪中的“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。
学理上对于“利用职务便利”的理解
（一）张明楷观点
“利用职务上的便利”表现为两个密切联系的内容：其一，他人有求于国家工作人员的职务行为，或者国家工作人员正在或已经通过职务行为为他人谋取利益；其二，索取或者收受的财物是国家工作人员职务行为的不正当报酬。只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为关联，就可以认定为利用了职务上的便利，因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。
（二）孙国祥观点
“利用职务上的便利”是成立受贿罪的法定构成要素。“利用职务上的便利”之“职务”应作宽泛的理解,职务范围宜采“实际职权说”。同时,“利用职务上的便利”的具体形式,应结合受贿罪的本质特征分析,只要是行为人的职务与行贿人的利益之间有某种制约关系,其收受他人财物与其职务有关联,就应当对“利用职务上的便利”作肯定性的认定。
（三）劳东燕观点
与贪污罪不同，受贿罪中接收财物本身，根本无需利用职务上的便利。在受贿罪中，“利用职务上的便利”的要件仅仅表示，行为人所获取的财物与其职位或衍生的职务行为相关。只要国家工作人员所获取的财物与其职位或职务行为相关，就可认定满足“利用职务上的便利”的要件。由此，受贿罪中的“利用职务上的便利”，不仅不构成独立的实行行为，也不属于实行行为的组成部分，并非是对实行行为的方式的描述。这是因为，实行行为在性质上必须具有对法益侵害的现实危险，而“利用职务上的便利”就单独来看，根本无法表现出对受贿罪法益的侵害危险，故而不可能是受贿罪实行行为的组成部分，也不宜视为是受贿罪的预备行为。因而，受贿罪中的“利用职务上的便利”，虽属客观构成要件的范畴，但只是作为客观的附随要素或情状要素，只要求行为人对之具有明知足矣。
实践中对于“利用职务便利”的理解
在受贿罪的司法判例中，主流的对于“利用职务便利”的裁判观点可以总结为“国家工作人员利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，以及利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权所形成的便利条件，为他人谋取私利的行为；行为人没有特定事项的管理职权，或有特定职权但并没有予以利用的，不属于利用职务上的便利”。
相关案例之甲受贿案：非被告人亲自实施，
但本质上仍是“权钱交易”的，属于“利用
职务便利”的常见方式，依法构成受贿罪
（1）基本案情
甲在担任A市不动产登记服务中心登记三处副处长（主持工作）期间，利用全面负责登记三处工作的职务便利，指令三处工作人员（不知情）为请托人乙某等人在不动产登记公证核查、“三假”案件打击等方面提供帮助，多次非法收受乙等人所送的财物，共计价值人民币450余万元。2020年5月因涉受贿罪被B区监委移送检察机关审查起诉。
（2）法院判决
法院经审理判决甲犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元。
（3）裁判要旨
利用职务上的便利，不仅指国家工作人员利用本人职务范围内的权力所产生的便利条件，也包括利用国家工作人员职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权所产生的便利条件。本案中，甲在收受请托人财物后指派自己不知情的下属或下级替自己为请托人办事，虽不是亲自亲为，但本质是权钱交易，仍认定为 “利用职务上的便利”的常见方式。
非国家工作人员受贿罪
法条中对于“利用职务便利”的表述
（一）《刑法》第163条第1款
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
（二）《刑法》第163条第2款
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
（三）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》
医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为的，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其它物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚，
学理上对于“利用职务便利”的理解
（一）张明楷观点
非国家工作人员受贿罪中，“利用职务上的便利”，是指他人有求于行为人的职务行为时，行为人以实施职务行为或者允诺实施或不实施职务行为作为条件，实施受贿行为。
（二）曲新久观点
公司、企业以及其他单位人员基于职务参与到经济往来之中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，必定是利用职务上的便利，并且以为他人谋取利益为目的或者实际上已经为他人谋取了利益。所以，公司、企业以及其他单位人员是否利用职务上的便利及为他人谋取利益，实际上并不影响本条款的适用，控诉机关无需加以证明。《刑法修正案（六）》在本条款中增加了“利用职务上的便利”的规定，我们认为这一规定不属于实质性的修改，而应当视为一种重复性规定，在某种意义上，可以说是不必要的重复。行为人是否利用职务之便以及是否为他人谋取利益，仍不影响本条款的适用，控方无需加以证明，当然，极特殊情况下，行为人有优势证据否定这种推定的除外。
（三）其他学者观点
非国家工作人员受贿罪的“利用职务上的便利”和受贿罪中该构成要件要素在侧重点方面并不相同，受贿罪中对于“利用职务上的便利”多采取“法定职权说”的观点，但是非国家工作人员受贿罪更侧重市场交易，为营造良好的营商环境，须严格限定在与本人的职权具有直接相关性的范围内。
实践中对于“利用职务便利”的理解
（一）立法观点
“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己职务上组织、领导、监管、主管、经管、负责某项工作的便利条件。（源自王爱立主编《中华人民共和国刑法》释解与适用）
（二）司法观点
“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己主管、经营或者参与公司、企业某项工作的便利条件。（源自杨万明主编《刑法修正案（十一）》条文及配套《罪名补充规定（七）理解与适用》）
非公职受贿犯罪语境中的“利用职务上的便利”应当密切结合市场经济活动的主体特性及交易属性，弱化公职受贿犯罪中“利用职务上的便利”所体现的职权性特点。在非国家工作人员受贿罪中，只要行为人在具体市场经济活动中因收受请托人财物而利用其职务影响了交易条件的形成、影响到交易机会的选择，即可认定为“利用了职务上的便利”，而并非必须如公职受贿犯罪中所要求的利用了社会公共事务的管理职权。与此同时，如果行为人虽然利用职务之便为请托人谋取了利益，但若并未针对实质的商业交易过程、未对商业交易的完成产生决定性的影响，不宜认定为“利用职务上的便利”。
（三）辩护观点
非国家工作人员受贿罪中的“利用职务上的便利”应限于直接利用自己的职务便利，而不包括间接利用他人的职务便利。
相关案例之甲非国家工作人员受贿案：“双重身份的工作人员”的主体资格须结合职务性质加以认定
（1）基本案情
被告人甲在担任A市B区C镇社区卫生服务中心办公室信息管理员期间，利用负责构建、维护计算机网络及日常信息统计工作的便利，于2006年至2011年间收受非洛地平片、伤湿止痛膏等医药销售代表许某给予的好处费人民币(以下币种均为人民币)27,600元，2007年下半年至2011年3、4月间收受某制药公司医药销售代表乙给予的好处费18,000元，并向上述医药销售代表提供医院药品使用情况；2008年至2010年间，收受电脑设备供应商某贸易有限公司负责人丙给予的价值2,000元的礼券、消费卡。上述收取的好处费共计4.7万余元。2011年5月23日，甲向单位领导主动交代了收受有关医药销售代表贿赂的事实，并在接受检察机关调查时，如实供述了上述犯罪事实。一审审理期间，甲退出了违法所得。
（2）争议焦点
被告人甲的职务性质是否为从事公务？若是依法构成受贿罪，否则依法构成非国家工作人员受贿罪。
（3）法院判决
一审法院经审理，认为被告人甲原系A市B区C镇社区卫生服务中心办公室信息管理员，具有构建、维护计算机网络及日常信息统计工作职责，其向医药销售代表提供该院相关药品使用情况，系利用了不具有职权内容的工作便利，不具有从事公务的性质，对其不应以国家工作人员论，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应依法惩处。一审以非国家工作人员受贿罪判处被告人甲有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月。
二审法院经审理，认为原审被告人甲作为办公室信息管理员，工作职责包括监控信息数据库使用情况、管理用户权限、协助相关部门进行医保数据的统计、传输等信息管理工作，并对数据的真实性、准确性和安全性负责。这些信息是国有事业单位医院对医疗业务进行管理、监督、决策的重要依据。甲管理、监控医院用药数据等医保信息，是履行公共事务管理、监督等职责，从事的活动具有公务性质，故其应以国家工作人员论。甲利用信息管理的职权私自向药商提供数据，收受钱款，符合受贿罪钱权交易的特征，其还利用具有单位电脑采购建议权的职务便利，在计算机网络日常维护管理工作中，收取电脑设备供应商的礼券、消费卡，相关金额应与前述收取医药销售代表的贿赂款累计，一并以受贿罪论处。原判认定甲收受贿赂的行为及数额正确，但定性错误，导致适用法律及量刑不当，依法应予纠正。二审以受贿罪判处被告人甲有期徒刑三年，缓刑三年。
职务侵占罪
法条中对于“利用职务便利”的表述
（一）《刑法》第271条第1款
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
（二）《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》
对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
（三）《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》
对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
学理上对于“利用职务便利”的理解
（一）张明楷观点
职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务（或业务）所占有的本单位财物。对于公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位的财物的，应认定为盗窃罪、诈骗罪。
（二）周光权观点
职务侵占罪客观要件中“利用职务便利”的实质是行为人根据其工作职责能够占有、控制本单位财物，仅仅短时间内“握有”单位财物，或者是财物仅仅从行为人手中“过一下”，而对该财物并无占有、处分权限的，不属于本罪的“利用职务便利”，这种被告人可能构成盗窃罪。
（三）陈兴良观点
职务侵占罪是将基于职务而占有的本单位财物据为己有。
实践中对于“利用职务便利”的理解
（一）立法观点
“利用职务上的便利”，主要是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件，如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有经手、管理钱财的职责等。应当注意的是，利用职务上的便利，不是指利用与其职责无关，只因工作关系而熟悉作案环境、条件，或者凭工作人员身份便于出入某单位，较易接近作案目标或者对象等便利条件。（源自王爱立主编《中华人民共和国刑法》释解与适用）
（二）司法观点
1. 行为人利用职务上的便利而侵吞、窃取、骗取本单位财物，是职务侵占罪的本质特征之一，也是职务侵占罪区别于盗窃罪的主要特征。一般而言，“利用职务上的便利”，是指直接利用本人主管、经管、经手单位财物的职责便利。
2. 只要行为人非法占有本单位财物系利用职务上的便利，无论其采取窃取、骗取还是其他手段，均不影响其行为构成职务侵占罪。关键是行为人在非法占有本单位财物过程中是否利用了主管、管理、经手本单位财物的职务上的便利。
3. 职务侵占罪与盗窃罪、侵占罪等普通侵财罪的本质区别，在于职务侵占罪属于利用职务上的便利，侵占本单位的财物所有权，也就是说职务侵占罪中的“非法占有本单位的财产”和“利用职务上的便利”具有因果联系，如果没有此种因果联系的解读，均不能提供普遍适用性的判定标准。为确保“利用职务上的便利”的实质内涵在司法实践中得以实现，可以通过对“行为人从事的事务与控制、支配本单位财物的地位”和“利用控制、支配本单位财物的地位与非法将本单位财物占为己有之间”两个因果关系的判定构建“利用控制、支配本单位财物”的识别规则，即一旦判定两个因果关系成立，即可确认属于职务侵占罪中的“利用职务上的便利”。（源自《人民法院案例选》）
4.“利用职务上的便利”要求行为人取得本单位财物的控制支配权是基于职务原因，而对于“职务”应作实质理解，当行为人的工作任务在名义上不具有支配控制单位财物的便利时，要结合案件具体情况，综合现有证据判定行为人是否在事实上控制、支配着单位财物。
5. “利用职务上的便利”区别于“利用工作上的便利”。前者利要求行为人取得本单位财物的支配控制权是基于职务原因，即行为人具有主管、管理、经手本单位财物的权利；而后者则是指熟悉工作单位环境、易于进入现场、便于接近目标等。当行为人利用工作上的便利时，即使取得了财物，也不构成职务侵占罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
相关案例之甲职务侵占案：
对“利用职务上的便利”的认定
（1）基本案情
2015年，乙等人合伙购买某泉国际商业体四楼商铺，准备加盟镇某火锅店。2017年10月，某泉公司将“巴中某泉国际广场”商业外立面装饰工程发包给丙管理的某睿公司，根据协议，某睿公司按某泉公司提供的图纸施工，工程款由某泉公司按实际工程量向某睿公司结算。因该装修风格与镇某火锅店的装修风格不符，乙等人多次找到某泉公司时任法定代表人丁希望更改火锅店的外墙设计，丁安排公司营销总监即被告人甲负责协调处理此事。在此期间，被告人甲以更改设计需收取门窗改动费用及工程配合费用为由，要求乙等人补差价15万元，并让乙转账至甲私人账户。2018年1月25日、5月19日，乙先后两次共计向甲银行账户转账10万元，甲以某泉国际广场售房部名义出具收条，甲未将上述款项交于某泉公司，2018年9月甲离职。2019年4月某泉公司按照镇某火锅店经营需求完成了外墙改造工程。
（2）法院判决
一审法院经审理判决被告人甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，甲提出上诉。二审法院因甲提交了新证据，以事实不清为由，作出刑事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院后作出刑事判决：被告人甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，被告人甲提出上诉。二审法院作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
（3）裁判理由
法院生效裁判认为，被告人甲利用职务上的便利，以某泉公司名义收取乙10万元门窗改造费及工程配合费用，据为己有，其行为构成职务侵占罪。
关于被告人及辩护人所提甲是营销总监，不负责工程部，不符合本案职务侵占罪犯罪主体构成要件的意见，经查，甲日常虽不负责工程部，但其受时任某泉公司法定代表人丁的安排负责处理镇某火锅店外墙装修改造一事，属于根据本单位工作需要临时被授权管理某项日常岗位职责之外的工作事项，不影响认定其具有职务上的便利。
（4）裁判要旨
职务侵占罪中的“职务上的便利”，是指本人职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位资金或者客户资金的权力。本人职权范围，既包括其日常岗位所具有的职权，也包括由单位负责的主管人员根据工作需要临时授予的职权，只要是因执行职务而产生的主管、经手、管理单位资金的权力即可认定利用职务上的便利。