原标题：古代中国海上丝绸之路法律保障刍议
汉唐之际，由张骞开辟的西域丝绸之路成为当时对外贸易的重要桥梁，这一陆上丝绸之路主要以农耕经济为支撑，惠及中亚和中东的诸多国家。至两宋之时，因北方领土丢失，陆上丝绸之路贸易不得不关闭，宋人开始转向以长江为中心出海的海上丝绸之路贸易（以下简称海丝贸易），海丝贸易遂成为两宋以来中国对外交流的新窗口。
两宋海丝贸易的法律保障和政策支持
由于宋代国力稍弱，无力维持传统的朝贡贸易关系，原本以华夷之防为原则的官方对外贸易开始让位于日渐频繁的民间海上贸易、民间的互市贸易取代官方的朝贡贸易成为当时对外贸易关系的新模式。面对这一新兴的海上贸易形式，两宋朝廷通过建立相关法律制度逐步将民间海上贸易纳入国家管控，以确保贸易所涉的国际、国内关系稳定。最为典型者，系宋人将唐代“市舶使”一职扩充为朝廷专设的官署市舶司，在对外贸易的前沿阵地东南沿海一线多处设置，并颁布了专门的海洋贸易法《市舶司条例》。市舶司有权登记和发放外商定居中国和中国商人出海远洋贸易的许可凭证，行使进关和出关管理职能。“贾人由海道往外蕃，令以货物名数并所诣之地，报所在州召保，毋得参带兵器或可造兵器及违禁之物，官给以券”。在发放许可凭证前，市舶司须检查商船，确保商船没有携带兵器及其他违禁物品进出关口。市舶司兼具对外贸易经济主管部门和海关等多重角色。宋代在此法制实践中形成了以市舶司的监管许可作为海丝贸易的基准规范束，作为海丝贸易法律保障的主要载体。
随着参与宋代海丝贸易国家数量的增多，国际贸易呈现出前所未有的繁荣景象，中国从远洋贸易中获利甚多。因此，宋廷为保障海丝贸易的安全，涉及营商环境的各种法规开始颁行。
首先，责成地方官府保障外国商船安全，“凡海舶欲至福建、两浙贩易者，广南舶司给防船兵仗，如诣诸国法”。驻地的市舶司有义务派遣海军海船，携带武器以保护商船。
其次，因海洋航行风险较大，特设有关于海难救助的律法条款，规定当船主下落不明时，由宋廷负责保护遇难船，保管船货，允许商人亲属认还船货；同时，又制定了防止他人盗取难船货物、假冒船主亲属认领货物的规范。
再次，为进一步促进外国商船来华，朝廷陆续制定了诸多优惠贸易政策。例如，北宋真宗天禧元年（1017年），真宗下令将大食国蕃客的出口税减半。南宋高宗绍兴六年（1136年），大食蕃国蒲啰辛因自造船只贩运乳香到泉州市舶司，带来进口税额三十万贯，于是高宗下诏任命其为“承信郎”。须知在宋廷南迁后，官员往往严格依法补任，皇帝却因一外国商人的贸易之功直接破格授予其官职，足见当时朝廷对外商优惠政策力度之大。为了招揽外商，绍兴十四年（1144年），有臣僚谏言“欲乞依广南市舶司体例，每年于遣发蕃舶之际，宴设诸国蕃商，以示朝廷招徕远人之意”，高宗从之。以宋廷对待大食国贸易为例可见，两宋通过多措并举的方式支持海丝贸易的连续性政策。
最后，为了确保地方尤其是直接监管机构市舶司严格执行上述政策，朝廷通过制定特别法对有损海丝贸易之行为予以严惩。到孝宗乾道七年（1171年），“诏见任官以钱附纲首，商旅过蕃买物者，有罚；舶至，除抽解和买，违法抑买者，许蕃商越诉，计赃罪之。”即允许外商越级上诉直至中央审理其与市舶司的纠纷，并以赃罪惩处市舶司官员从海丝贸易中渔利的行为。
总体而言，两宋突破了传统敕令格式等规范之固有形式，以积极扩大海丝贸易的范围和频率为目的，不断持续优化海丝贸易之法律环境，造就了一系列颇具新意且稳定持续的国际化规范。
明清时期海丝贸易的法律规制与保障
明朝初年，朝廷一改两宋积极鼓励民间海外贸易的态度，下令“片板不许入海”，大力推行“海禁”政策，以防沿海一带受到倭寇侵扰。尽管朝廷严厉禁止民间私自出海贸易，但这一时期的私人海上贸易并未禁绝。至隆庆年间，长期实行的“海禁”政策反倒让民间商人为了生存和获利去铤而走险，多数甚至转而为寇以便利贸易，成为危害沿海边防安全的最大隐患。于是，朝廷开始实行部分开海政策。为了确保海上贸易安全且易以控制，明廷除了部分沿袭两宋时期的法律规定外，还承认并遵照此前民间形成的各种海丝贸易惯例，以国家律法和民间习俗共治来实现对海丝贸易的管控。
明天启年间，兴化府（今福建莆田）推官祁彪佳所著《莆阳谳牍》记载了当时一起海上运输纠纷案件，所涉海船因遭受海难而发生倾覆。然自海难发生后，承运人并未与托运人厘清海损责任分配，双方遂发生纠纷，托运人将之诉讼到官府请求裁断。对此，判官云：“据寿称覆舟漂杉，情亦可原，但早不与杉主算明，以致讦讼，姑笞之。”即以承运人在海难事故发生后未与托运人达成协议为由，笞责承运人。判官认定“覆舟漂杉”属“情亦可原”，体现了官府对海事活动高风险的认知以及对限制海事赔偿责任的认可。然而，官府认为，海难事故发生，认定双方的责任属于承运人应当承担的义务，官府因此并未给双方提供一种解决方案，仅负有督促当事人达成责任分担协议之职。可见，当时明廷主要依据民间惯例来处理海丝贸易活动主体之间的利益分配和责任分担，并未主动将其纳入国家律法的规制范围内。直至明末崇祯年间，一起类似的案件再次发生，官府的态度依旧没有变化。当时所涉案件的承运人和托运人在海难事故发生后达成了赔偿协议并履行，但托运人事后却对赔偿数额心生不满，为此诉至官府。官府认定，“凭店同客共议，酌量原货多寡，每百包派分一十四包，在进吾原货一百七十包分回二十四包，业各立单数收明，具付之，适然之数矣。”“适然之数”即符合自然之理，官府经调查后确认了双方赔偿协议的有效性，因此，判定托运人事后违反赔偿协议并诉至官府的行为属于无理兴讼。也即明廷对有关海丝贸易纠纷，尤其是在海难责任分担上，依旧遵循民间惯例之法加以解决。民间法完全可以在国家法缺位的情况下发挥效用，清廷对此亦多沿用之。
不过，明清国家法在关乎海丝贸易安全等方面就明显积极介入，以此控制海丝贸易开禁后的范围和规模。同样是在《莆阳谳牍》中，祁彪佳记载了天启年间处理的百余个与海盗相关的海上贸易犯罪案件，官员们依据“区分被掳者与被掳后从贼者”的原则，对其海盗或贸易行为从轻发落，而对海盗和积极参与者则以大明律规定的“强盗已行得财律”“强盗律”等规定处以斩、斩监候、绞等极刑。到了清代顺治三年（1646年），朝廷还将走私贸易入罪，以国家法来严惩违禁者。同时，在国家与民间的协同治理上，朝廷亦有意识地利用民间社会力量打击违法海上贸易之罪。例如明廷曾针对商船运载违禁物品的问题主张“严乡保之治”，试图通过乡保之间的相互监督来禁绝窝藏赃物等不法行为，“官司不知而乡保知之，间有一乡一保皆为盗者，则邻乡邻保必知之”。到清代雍正年间，朝廷在闽粤等地推行“商总制度”，规定各商保举殷实老练之人为总商，每人取具各洋商十家连环互结，分交省府存案。出洋商船要由总商加具保状，交付地方官详明，经督抚批准，行知各海关后，方准出洋贸易。
以上大多有关海丝贸易管理之明清规范说不上是创新，基本是沿用已有的传统律法规范而已。相较两宋时期，明清极大地收缩了海丝贸易的范围和幅度，并利用已有的国家法强化了对海丝违禁贸易的监管和惩处，确保了在国家严控之下海丝贸易的通畅。从中央到地方，明清官员对海丝贸易规范制定的考虑，首要的原则便是维护以朝贡贸易为主的国家海防安全，多为禁止性和预防性法规，而非引导性和鼓励性之条款，并非想通过海丝贸易的繁荣达至国富民强。
古代海丝贸易法律保障的对比与反思
反观两宋与明清，朝廷为保障海上丝绸之路的畅通采取了不同的法律措施。总体而言，两宋积极鼓励和开拓海丝贸易之政策法规的国际化发展，明清则消极防范和固守海丝贸易之政策法规的本土化基调。
尤其是在南宋之际，囿于国际形势，朝廷更加依赖于海丝贸易，故而其所制定的创新性律法政策具有国际化趋势。而到明清之际，海丝贸易对国家治理之弊大于利，故而只是有限制地放开民间海丝贸易，并且对有限的放开还要进行严苛地监管。以清雍正年间厦门的一次设禁和开禁为例。为解决五府民食不敷的窘境，清廷曾在厦门设立正口，允许五地商民通过海路贩卖茶叶至东南亚的暹罗等国，以缓解地方民生和税收等压力。在开禁后，当地贩卖广东的茶叶也借机改用海运，以降低运输成本。两广总督蒋攸铦担心部分奸商串通海盗、私下售卖，于是奏请禁止海运，朝廷即下令对于从闽至粤的茶叶“永禁出洋贩运”。然而在具体实施的过程中，该禁令不仅约束了去往广东的茶商，还波及到了原本经海路贩运至暹罗的茶商，使之迟迟等不到厦门关口的验放通知。海运的禁止使得销往暹罗的茶叶不能及时兑换成燕窝、呢绒等生活必需品，利润锐减使洋行等机构的生存大受威胁。于是厦门洋船户蒋元亨作为代表向闽海关衙门呈明利益诉求，请求官府验放商船。这一诉求首先上呈到福建布政使司，在初步查核确定蒋的洋船并没有违法运输的情形后，再呈报给闽浙总督。总督认为禁止海运茶叶一方面会导致朝贡国暹罗“心生疑惧”，影响到正常的朝贡贸易；另一方面则会导致当地大量受雇的水手失业，危害地方社会。最终权衡再三，终于上疏请求皇帝裁定“查照旧例，准其装运出洋”。由此观之，若以此作为指导原则下明清海丝贸易，当然不会得到官方的引导和鼓励。至乾隆二十二年（1757年），朝廷下令关闭沿海各口岸，仅留广州一口通商，海丝贸易由此大受限制，遑论形成一系列更加完善丰富的海丝贸易保障法律机制。可以说正是明清之际过于看重朝贡贸易，使得以民间为主的海丝贸易无法进一步发展壮大，此乃近代中国在海商律法领域丧失两宋先手优势的原因之一。
（作者单位：暨南大学法学院；中山大学法学院）（□ 江 怡 何天然）
（人民法院报）