刚果民主共和国等诉FG Hemisphere Associates LLC 香港法院案

原创 陈波 新港丝绸之路智库 2022-01-17 17:41

争议背景

20 世纪80 年代，一家南斯拉夫公司Energoinvest DD( 以下简称“Energoinvest” ) 在刚果民主共和国( 以下简称“刚果(金)”)从事建造水电设施和高压输电线。为筹措工程资金，刚果(金)向Energoinvest 借款，双方订立了信贷协议并约定以提交国际商会仲裁的方式解决争议。但因刚果( 金) 没有履行其付款义务， Energoinvest 遂于 2001 年在巴黎和苏黎世提起两次仲裁。2003 年，仲裁庭作出两份最终裁决，均裁定Energoinvest 胜诉，刚果( 金) 须向 Energoinvest 支付欠款及其利息。

2004年，Energoinvest 将两份裁决中的权益转让于美国公司 FG Hemisphere Associates LLC (以下简称 “FG 公司” )。2007 至2008 年间，中国中铁股份有限公司( 以下简称“中国中铁” ) 等与刚果( 金) 签订合作协议。按照合作协议，中方财团( 包括中国中铁3 家附属公司) 拟与刚果( 金) 投资者签订合资协议并成立合资公司。合资协议约定，中方会为取得采矿权而向刚果( 金) 支付相应的入门费。在获悉此事后， FG 公司于2008年4 月向香港高等法院提出单方面申请，要求法院禁止中方向刚果( 金) 付款，并请求将入门费用抵偿刚果( 金) 所欠债款。2008年5月15 日，原讼法庭邵德炜作出作出面命令，准许强制执行针对刚果( 金) 的两份裁决。刚果( 金) 在收到传票后，要求法院修改相关命令。后经原讼法庭芮安牟法官审理认为，与本案有关的交易不是商业性质的交易，同时刚果( 金) 对本案中的2 份仲裁裁决享有执行豁免且其并未放弃此种豁免。因此，其判决原讼法庭对刚果( 金) 无司法管辖权。FG公司遂提出上诉，在上诉审中，上诉法庭多数法官认为，在英国《国家豁免法》 ( State Immunity Act，以下简称 “SIA” ) 适用于香港前，限制豁免曾是香港普通法的一部分，该普通法规则于 SIA 在香港停止适用适用复效力。而对于中国中铁3 家附属公司可能应当支付给刚果( 金) 但不用于国家主权用途的入门费，刚果( 金) 不享有执行豁免。故上诉法庭在把案件发还的条件下，恢复了邵德炜法官的命令。最后，案件上诉到香港终审法院。香港终审法院于2011 年 6 月 8 日作出临时判决。

争议焦点

刚果( 金) 主张，本案涉及《香港特别行政区基本法》 ( 以下简称《基本法》 ) 第 13 条和第 19 条。依这两条规定，本案所涉及的国家豁免问题属于中央政府负责管理的与香港特区有关的“外交事务”。因此，香港法庭“对国防、外交等国家行为无管辖权”。本案争议焦点首先体现为：香港法院对本案是否具有管辖权。判断香港法院管辖权的依据在于香港法院于中央的权限的划分上。换言之，需判定“国家豁免规则或政策是否属于外交事务”。如认为国家主权豁免规则或政策属于外交事务，则香港法院对此不具有管辖权；若认定该事项并非外交事务，香港法院具有管辖权。此外，法院在审理过程中还对：香港采用何种国家豁免规则以及是否应与中央政府的国家豁免规则或政策保持一致，采用何种标准判定刚果( 金) 的行为是属于主权行为还是商业交易、，刚果( 金) 将有关争议提交 ICC 仲裁的行为已经表明其已放弃了其享有的管辖豁免和执行豁免等争议问题进行解释。

二判决

1.国家主权豁免是否属于“涉外事务”香港终审法院提请全国人民代表大会常务委员会( 以下简称“全国人大常委会” ) 对国家豁免规则或政策是否属于“外交事务” 等相关问题进行释法。在临时判决中，多数法官认为，在国内法和宪法原则上，适用于香港特别行政区( 以下简称“香港特区” ) 的国家豁免原则是中央政府的绝对豁免原则，而且刚果( 金) 并未放弃国家豁免。

2011 年8 月26 日，全国人大常委会公布了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国 香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》。2011 年9 月8 日，香港终审法院作出终局判决。在终局判决中，多数法官认为，根据全国人大常委会的解释，之前作出的临时判决具有终局的效力；少数法官认为，香港法院适用绝对豁免还是相对豁免是一个普通法上的问题，且无需向全国人大常委会寻求解释。而且，少数法官认为，在案件目前情况下，即使香港法院适用绝对豁免，刚果( 金) 也已放弃此种豁免。但鉴于全国人大常委会已经作出解释，少数法官承认法院应当按照全国人大常委会的解释和多数法官的意见进行判决。因此，香港终审法院最终判决香港法院对刚果( 金) 无司法管辖权。

2.关于其他争议焦点的判决在香港终审法院临时判决中，终审法院多数法官认为，根据法律和宪法原则，不容任由香港特区法院采取不同于中央政府的国家豁免原则。因此，目前适用于香港特区的国家豁免原则是绝对豁免原则。而少数法官则认为，香港法院对本案应适用限制豁免原则。上诉法庭多数法官认为，无论国家进行商业交易的动机或目的是什么，有关联的考虑因素是交易的性质。刚果( 金) 与 Energoinvest 间交易的性质属于商业上的融资安排，因此，如有人在法庭提出诉讼，要针对刚果( 金) 强制执行有关的仲裁裁决，刚果( 金) 显然不能倚赖主权行为以避开此诉讼。但这由于这一结论是在国家主权相对豁免的前提上得出。根据上文，香港应采绝对豁免主义，故即使刚果的行为被认为是商业行为，也应当豁免。

FG 公司认为，无论香港法院采用绝对豁免还是限制豁免，刚果( 金) 将有关争议提交 ICC 仲裁的行为已经表明其已放弃了其享有的管辖豁免和执行豁免。因为《1998 年国际商会仲裁规则》 ( 以下简称 “ICC 仲裁规则” ) 第28 条第6 款规定，“凡裁决书对当事人均有约束力，通过将争议提经本规则仲裁，各当事人负有毫无迟疑地履行裁决的义务，并且在法律容许的范围内放弃了任何形式的追索权。” 在香港终审法院的临时裁决中，关于国家豁免的放弃，也分为两种观点。包致金法官和马天敏法官认为，刚果( 金) 接受仲裁即意味着其放弃豁免，否则会造成不公正的现象。而终审法院多数法官则持相反观点，即刚果( 金) 在香港法院席前并未放弃其国家豁免。

案件评述

本案是一起向香港法院申请承认和执行以外国国家为被告的仲裁裁决案件，经历了香港高等法院原讼庭、上诉庭和终审法院的审理，在审理过程中，争论迭起，法官从未有过同意的意见，最后由终审法院依基本法规定的程序提交全国人大常委会释法，由全国人大常委会对涉及本案的基本法相关条文进行了解释，本案才最终得以结局，从香港终审法院请求解释的问题和全国人大常委会对基本法相关条文的解释来看，可以说，本次释法都涉及到一个根本问题，即香港特区法院是否可以决定在香港实行的国家豁免制度和规则，本案的争议焦点就是国家豁免行为和决定在香港实行的国家豁免规则的行为是否属于国家行为。

对国家行为的认定，国家行为不受审查是基于主权高于一切原则确立的，审视各个国家的国家行为理论，可以发现国际社会对国家行为的认定是存在基本共识的，即国家行为是由特定主体从事的特定行为，因此，判断一个行为是否属于国家行为应同时从三个方面进行衡量，一是主体标准，国家行为总是通过一定的机构行使，国家行为的主体应当是能够代表国家行使国家主权的国家机关，可以是最高行政机关也可以包括最高立法机关；二是行为标准，纳入国家行为范畴的行为都是涉及国家主权、政治、经济、军事和公共利益的具有高度政治性的行为，并不局限于国防和外交行为；三是认定程序，国家行为的认定要经过一定的程序，这取决于一国宪法对于处理国家行为事务的责任分配。

根据香港基本法来看，国家豁免行为和决定国家豁免规则的行为数据基本法中的国家行为，从行为主体上看，国际豁免行为是由主权国家决定和行使的一种国家行为，从行为标准看，国家豁免制度是影响国家主权、政治等具有高度政治性的行为，将国家豁免制度认定为是一种国家行为，符合香港基本法的规定。全国人大常委会作出的解释对本案进一步进行了说明，明确香港法院无权决定在香港实行的国家豁免规则和政策，这是一种国家行为，香港法院对涉及国家豁免问题的以主权国家为被告的案件无管辖权，该解释强调了只有中国政府才能决定本国的国家豁免规则和原则，香港地区作为地方行政区域，应遵循其所属主权国家，不能从香港原有法律中有关国家豁免的规则或判例形式对涉及国家豁免行为案件的管辖权。

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